En el presente análisis jurisprudencial examinamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, sede de Málaga), de fecha 27 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1087/1999, que resuelve sobre la impugnación por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento a una mercantil para la construcción de 122 viviendas, locales y garajes.
I. Materia objeto del pleito
La controversia se incardina en el Derecho urbanístico y, en concreto, en el control jurisdiccional de la legalidad de una licencia de obras a la luz del planeamiento vigente en el municipio en el momento de su otorgamiento. La Junta de Andalucía impugna el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 22 de enero de 1999 por el que se concedió licencia para el Proyecto Básico modificado y la aprobación del Proyecto de Ejecución de un conjunto de 122 viviendas, locales y garajes.
El debate de fondo gira en torno a si dicha licencia contaba con cobertura legal suficiente, atendiendo a que la parcela afectada aparecía calificada como industrial en el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella aprobado en 1986, mientras que la Revisión de dicho Plan, entonces en tramitación, habría permitido un uso residencial mediante una Unidad de Ejecución aún no desarrollada. Sobre este conflicto de planeamientos se proyecta, además, una cuestión de mayor calado: la falta de publicación oficial del propio P.G.O.U. de 1986, que la Sala llega a acreditar mediante la prueba practicada en otro procedimiento seguido ante ella misma.
II. Hechos fácticos relevantes
Licencia de 21 de agosto de 1998 y su transmisión. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento otorgó el 21 de agosto de 1998 licencia de obras, operándose posteriormente el cambio de titularidad a favor de la mercantil ahora codemandada. Este Acuerdo no fue impugnado por la Administración autonómica en su momento, si bien no consta acreditado que le hubiera sido notificado.
Licencia impugnada de 22 de enero de 1999. La Comisión de Gobierno concedió licencia al Proyecto Básico modificado y aprobación del Proyecto de Ejecución, para la construcción de 122 viviendas, locales y garajes. La Junta, previo Acuerdo de 26 de mayo de 1999 de la Directora General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, insta su impugnación jurisdiccional.
Calificación urbanística de la parcela según el P.G.O.U. de 1986. Conforme al informe del arquitecto municipal de 16 de julio de 1998, los terrenos del PA-ZI-1 estaban calificados en el P.G.O.U. de 1986 como uso exclusivamente industrial (IND-), por lo que el proyecto de 122 viviendas no se ajustaba a dicha ordenación.
Calificación conforme a la Revisión del P.G.O.U. en tramitación. La Revisión, con aprobación provisional, incluía los terrenos en la Unidad de Ejecución UE-Z1-1, calificada de Ordenación Singular OS-MB-6, permitiendo hasta 700 viviendas y una edificabilidad bruta máxima de 86.100 m²t, pero condicionaba su desarrollo a la previa redacción de un Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización de iniciativa privada, trámite que no se había completado.
Falta de publicación oficial del P.G.O.U. de 1986. La Sala constata, a través de la tramitación del recurso 57/2001 seguido ante ella misma, que las normas urbanísticas del P.G.O.U. de 1986 —aprobado definitivamente el 3 de junio de 1986— no fueron publicadas en el B.O.P. hasta el 28 de noviembre de 2000.
III. Cuestión de debate
El debate ante la Sala se articula, en esencia, en torno a tres cuestiones sucesivas.
Primera: si el P.G.O.U. de 1986, no publicado oficialmente hasta el año 2000, podía constituir soporte legal válido de una licencia otorgada en 1999, o si, por el contrario, su falta de publicación determinaba su ineficacia a estos efectos, con independencia de su validez formal.
Segunda: si, descartado el P.G.O.U. de 1986, la Revisión del planeamiento —aprobada solo provisionalmente y, después, por silencio administrativo con ejecutividad parcialmente suspendida— podía servir de cobertura legal alternativa a la licencia impugnada, pese a no haber culminado su tramitación mediante aprobación definitiva y publicación, y pese a no haberse desarrollado la preceptiva Unidad de Ejecución.
Tercera: qué ordenamiento urbanístico resultaba entonces aplicable a la licencia de autos, descartados tanto el P.G.O.U. de 1986 como su Revisión, y si podía entenderse existente un vacío normativo o si, por el contrario, había de acudirse al planeamiento anterior a 1986.
IV. Ratio decidendi
La Sala estima el recurso y anula la licencia impugnada, con el siguiente desarrollo argumental.
4.1. El carácter reglado de las licencias urbanísticas y la exigencia de vigencia —y no solo validez— de la ordenación aplicable
La Sala parte de que la concesión o denegación de licencias urbanísticas es una potestad absolutamente reglada, que debe resolverse conforme al planeamiento vigente al tiempo de resolver. Con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda:
“las licencias urbanísticas constituyen un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la adecuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Va de suyo que la ordenación ha de estar vigente lo que dada la naturaleza normativa de los Planes exige no sólo que haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva, sino que se haya producido su publicación”
De este pasaje extrae la Sala la premisa que gobierna todo el razonamiento posterior: no basta con que un instrumento de planeamiento haya sido aprobado definitivamente para que pueda servir de cobertura legal a una licencia; es preciso, además, que se haya publicado.
4.2. La falta de publicación del P.G.O.U. de 1986: ineficacia, no invalidez, pero suficiente para privar de cobertura a la licencia
Acreditado —a través de la tramitación de otro recurso seguido ante la propia Sala— que las normas urbanísticas del P.G.O.U. de 1986 no fueron publicadas en el B.O.P. de Málaga hasta noviembre de 2000, la Sala concluye:
“resultando que el P.G.O.U. de 1986 no había tenido publicación oficial, debe concluirse que el mismo en el momento de la concesión de la licencia carecía de eficacia dada la indiscutible naturaleza normativa del mismo y el carácter fundamental que la Constitución otorga al derecho de propiedad, de cuyas premisas se deriva la aplicabilidad del principio de publicidad de las normas garantizado en el art. 9.3 C.E.”
La Sala precisa, no obstante, con apoyo en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la falta de publicación no determina la invalidez del Plan, sino su ineficacia:
“La falta de publicación de un Plan de Urbanismo no le hace inválido, sino ineficaz […] un acto puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación, y la falta de ésta no significa la invalidez del acto, sino la imposibilidad de ejecutarlo, lo que es distinto”
Y, en cuanto a la unidad del instrumento de planeamiento, la Sala recuerda que la falta de publicación de las normas urbanísticas contamina la eficacia del Plan en su conjunto, incluidos los planos y determinaciones gráficas que de ellas dependen:
“El Plan es único aunque se componga de distintos elementos, porque todos ellos coadyuvan a la misma finalidad de ordenación del ámbito territorial a que se refieran […] la falta de publicación de las Normas Urbanísticas condiciona la vigencia entera del Plan”
4.3. La Revisión del P.G.O.U. tampoco sirve de cobertura: aprobación provisional insuficiente y desarrollo urbanístico pendiente
Descartado el P.G.O.U. de 1986, la Sala examina si la Revisión del planeamiento —entonces en tramitación— podía amparar la licencia. Concluye que no, por una doble razón: de un lado, porque dicha Revisión no había alcanzado siquiera aprobación definitiva ni publicación; de otro, porque la propia ordenanza singular OS-MB-6 condicionaba la materialización de la edificabilidad al previo desarrollo de la Unidad de Ejecución mediante Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización, trámite no completado:
“Ya se ha dicho, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993, que la ordenación que sirve de apoyatura legal a la licencia urbanística ha de estar vigente y desde luego si no lo estaba el texto de 1986 esta última tampoco”
La Sala examina también si la ratificación de licencias contenida en el Punto Quinto del Acuerdo municipal de 7 de agosto de 1998 —no alcanzado por la suspensión cautelar acordada por la propia Sala— podía blindar la licencia impugnada frente a su control de legalidad. La respuesta es negativa: dicha ratificación se dejó siempre a salvo de su impugnación autónoma, precisamente la que ahora se ejercita:
“dicha resolución no supone en absoluto una “patente de corso” para validar licencias y menos aquellas que puedan ser otorgadas en contra de la legalidad vigente y, de otra parte, se ha producido el supuesto de hecho que el mismo auto prevé y que no es otro que la propia y autónoma impugnación de la licencia que conduce a la Sala al examen y control de su legalidad”
4.4. La solución ante el vacío normativo: procede acudir al planeamiento anterior, cuyo cumplimiento no se acreditó
Descartados ambos instrumentos —el P.G.O.U. de 1986 y su Revisión—, la Sala se plantea cuál era el ordenamiento urbanístico realmente aplicable, descartando de plano que pudiera existir un vacío normativo:
“lo que de ninguna manera podría admitirse es un vacío normativo que indudablemente tampoco existe en el presente supuesto. Y en este orden de cosas hemos necesariamente de acudir a la normativa contenida en el P.G.O.U. anterior a 1986 […] Nos referimos al P.G.O.U. aprobado en 1968”
Sin embargo, pese a haber concedido a las partes la oportunidad procesal de acreditar la adecuación de la licencia al P.G.O.U. de 1968, ninguna de ellas lo hizo. Ante esta falta de prueba, la Sala concluye que la licencia se otorgó al amparo de una legislación inaplicable —fuera el P.G.O.U. de 1986 o su Revisión posterior— y que, por tanto, carece de la debida cobertura legal, lo que determina su anulación.
V. Conclusión
La STSJ AND 259/2004 fija criterios de utilidad práctica frente a licencias otorgadas al amparo de planeamiento con vicisitudes, que pueden sintetizarse en las siguientes conclusiones:
— La falta de publicación oficial de un instrumento de planeamiento no determina su invalidez, sino su ineficacia; pero dicha ineficacia es suficiente para privarlo de virtualidad como soporte legal de licencias urbanísticas otorgadas mientras el defecto de publicación subsista.
— La concesión de licencias urbanísticas es una potestad reglada que exige la vigencia —y no solo la aprobación definitiva— del planeamiento aplicable; la vigencia de los Planes, dada su naturaleza normativa, exige además de la aprobación definitiva, la publicación íntegra de sus normas urbanísticas.
— Un instrumento de planeamiento en fase de revisión, aprobado solo provisionalmente o por silencio administrativo con ejecutividad suspendida, no puede servir de cobertura legal a una licencia cuando, además, la propia ordenación singular condiciona su aplicación al previo desarrollo mediante instrumentos de ejecución no culminados.
— Ante la inaplicabilidad sobrevenida de un Plan General y de su Revisión, no cabe apreciar un vacío normativo: procede acudir al planeamiento inmediatamente anterior vigente, correspondiendo a quien defiende la validez de la licencia acreditar su adecuación a dicho instrumento.
