En el presente análisis examinamos la Resolución n.º 738/2025, de 5 de diciembre de 2025, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA), recaída en el recurso especial n.º 661/2025, interpuesto por una operadora económica del sector contra el anuncio y los pliegos del contrato de “Servicio de Sistema de Gestión de Reserva y Venta de Entradas del Conjunto Monumental de la Alhambra y el Generalife y sus Bienes Adscritos”, promovido por el Patronato de la Alhambra y Generalife. La resolución, parcialmente estimatoria y que culmina con la anulación del anuncio y de los pliegos, ofrece un criterio de interés práctico para todas aquellas entidades públicas que externalizan la venta de entradas o el acceso a equipamientos culturales y patrimoniales retribuyendo al operador con una comisión sobre la recaudación, sobre cuatro cuestiones: i) la necesidad de motivar la calificación de un contrato de objeto complejo y de desglosar el valor de sus distintas prestaciones; ii) la imposibilidad de calcular el valor estimado de un contrato calificado como de servicios con el método propio de las concesiones y de prescindir del presupuesto base de licitación con el argumento de que la Administración no realiza desembolso alguno; iii) el riesgo operacional como elemento decisivo para distinguir el contrato de servicios de la concesión de servicios cuando el contratista se retribuye mediante un porcentaje sobre las entradas vendidas; y iv) los límites de los criterios de adjudicación que premian el aprovechamiento del sistema informático existente o el cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad (en adelante, ENS), a la luz de los artículos 40.b) y 145.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
I. Materia objeto de la resolución
La controversia resuelta por el TARCJA tiene por objeto la impugnación del anuncio de licitación, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) de un contrato calificado por el órgano de contratación como de servicios, sujeto a regulación armonizada, tramitado mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor estimado de 6.210.158,15 euros, cuyo objeto es la gestión integral del sistema de reserva, venta de entradas y control de accesos del Conjunto Monumental de la Alhambra y el Generalife ( en adelante PAG). El recurso especial en materia de contratación articulaba cinco bloques de motivos: la incorrecta calificación del contrato y la indebida determinación de su valor estimado y de su presupuesto base de licitación (en adelante, PBL); la ilegalidad de la cláusula que impone la cesión al PAG, a la finalización del contrato, de la propiedad del sistema, del código fuente y de los derechos de explotación; la configuración del criterio de adjudicación relativo al plan de continuidad y aprovechamiento del sistema informático existente, por otorgar una ventaja al contratista saliente; la configuración como criterio de adjudicación del grado de cumplimiento del ENS, exigido a su vez como condición de ejecución; y el incumplimiento del plazo mínimo de presentación de ofertas.
II. Hechos fácticos relevantes
El 31 de octubre de 2025, se publicaron en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación de la Junta de Andalucía y en el Diario Oficial de la Unión Europea, el anuncio de licitación y los pliegos rectores del contrato.
El objeto del contrato, definido en el apartado 1 del Anexo I del PCAP como la adjudicación de un sistema de gestión de reserva y venta de entradas a una empresa con capacidad técnica suficiente en colaboración con una entidad financiera, se desarrollaba en la cláusula segunda del PPT en hasta treinta prestaciones de distinta naturaleza: venta por Internet, servicio de call center, terminales automáticos de venta con pago en efectivo y con tarjeta, gestión, recaudación y transporte del efectivo, control de accesos mediante DNI o pasaporte, mantenimiento y evolución de las herramientas informáticas, soporte al personal de taquilla y de control de accesos, entre otras. La cláusula 4 del PPT añadía el suministro y puesta en marcha del hardware y software de paneles y pantallas informativas y la instalación de al menos quince terminales en el Conjunto Monumental. En cuanto a su régimen económico, el apartado 2 del Anexo I del PCAP declaraba que “no procede un presupuesto base de licitación al no existir gasto público ya que el adjudicatario cobrará el precio del contrato directamente al comprador de la entrada”, y calculaba el valor estimado aplicando al volumen anual aproximado de venta de entradas en línea del año 2024 el porcentaje máximo de comisión, sujeto a baja por los licitadores. La cláusula 16 del PPT preveía, además, que en caso de cierre del Conjunto Monumental por circunstancias excepcionales, como un estado de alarma, el adjudicatario debía anular y devolver el importe de las entradas sin percibir la correspondiente comisión.
La cláusula 12.3 del PPT imponía al adjudicatario la cesión al PAG, al término del contrato, del sistema integral de reserva y venta de entradas “sin limitación y con carácter perpetuo”, si bien exceptuaba los productos y herramientas preexistentes protegidos por derechos de propiedad intelectual o industrial, mientras que el apartado 13 del Anexo I del PCAP se limitaba a indicar que no se excluía la cesión de tales derechos. Entre los criterios sujetos a juicio de valor, el apartado 8.A.3 del Anexo I del PCAP valoraba con hasta 6 puntos el “Plan de continuidad y aprovechamiento del sistema informático existente”, cuya máxima puntuación exigía, entre otros extremos, el aprovechamiento del código fuente, arquitectura y base de datos actuales y la demostración de un “conocimiento profundo del sistema actual”; y el apartado 8.A.5.b) valoraba con hasta 8 puntos el grado de cumplimiento del ENS, pese a que la cláusula 12.6 del PPT exigía al adjudicatario disponer de la declaración o certificación de conformidad con el ENS de categoría media, con un plazo de gracia de seis meses desde la adjudicación o formalización.
III. Cuestión de debate
El debate se articula en torno a cuatro cuestiones principales y dos accesorias: i) si un contrato que integra prestaciones de servicios y de suministro, incluida la adquisición de software, puede calificarse como contrato de servicios sin que el expediente analice la naturaleza de cada prestación ni desglose sus valores estimados a efectos de identificar la prestación principal conforme al artículo 18.1 LCSP; ii) si en un contrato calificado como de servicios puede calcularse el valor estimado sobre la cifra de negocios que generará el contratista, como si de una concesión se tratase, y prescindirse del PBL alegando que la Administración no asume gasto alguno al ser los visitantes quienes satisfacen la comisión; iii) si la retribución del operador mediante un porcentaje sobre las entradas vendidas, unida a la ausencia de garantía de ingresos en caso de cierre del monumento, entraña la transferencia de un riesgo operacional determinante de la calificación como concesión de servicios; y iv) si un criterio de adjudicación que premia la integración con el sistema informático vigente y el conocimiento profundo de este, sin que los pliegos articulen un mecanismo de acceso a dicha información, otorga una ventaja al contratista saliente incursa en la causa de anulabilidad del artículo 40.b) LCSP. A ellas se suman la licitud de configurar como criterio de adjudicación el cumplimiento del ENS cuando este es, a la vez, un requisito obligatorio de ejecución, y la validez de un plazo de presentación de ofertas inferior a treinta y cinco días amparado en un anuncio de información previa.
IV. Ratio decidendi
1. La legitimación del “recurrente licitador” para impugnar los pliegos
La entidad interesada cuestionaba la legitimación de la recurrente, argumentando que la configuración de los pliegos no le había impedido concurrir. El Tribunal parte de la regla del artículo 50.1.b) LCSP, que inadmite con carácter general el recurso contra los pliegos cuando el recurrente hubiera presentado oferta con carácter previo a su interposición, como consecuencia del carácter de lex contractus de aquellos y de la aceptación incondicionada de su contenido que comporta la presentación de la proposición ex artículo 139.1 LCSP. Pero precisa que la regla no alcanza al supuesto inverso:
“Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible (…).”
Y, aplicando esta doctrina al caso, concluye:
“Pone de manifiesto que los actos impugnados pudieran impedir o dificultar su acceso en condiciones justas y objetivas, lo que constituye un perjuicio real y actual que le legitima para la interposición del recurso. Por tanto, la oferta que se presentó con posterioridad a la interposición del recurso es admisible, debiendo admitirse tanto el recurso especial como al licitador, siendo en este caso un ‘recurrente licitador’.”
El criterio es plenamente coherente con la literalidad del artículo 50.1.b) LCSP, que atiende exclusivamente a la secuencia temporal entre oferta y recurso, y con la finalidad de la norma: lo que se proscribe es el comportamiento contradictorio de quien acepta sin reservas los pliegos al presentar su proposición y solo después, conocido el resultado o la competencia, decide impugnarlos. Quien recurre primero y oferta después no acepta los pliegos sin reserva, sino que se limita a evitar la preclusión del plazo de presentación de proposiciones mientras se resuelve su impugnación. La consecuencia práctica para los operadores es clara: el orden cronológico es determinante, de modo que la impugnación de los pliegos debe formalizarse antes de presentar la oferta.
2. La calificación de un contrato de objeto complejo exige motivación y desglose del valor de cada prestación
El primer motivo de fondo cuestionaba la calificación del contrato como de servicios, habida cuenta de que el PPT incluía el suministro de hardware y software. El órgano de contratación defendía que la prestación principal era la gestión del proceso de venta, y que el suministro de pantallas y programas tenía carácter instrumental y un valor muy inferior. El Tribunal recuerda, a partir de los Informes 58/2018 y 13/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que la regla general es la calificación como suministro de la adquisición de programas de ordenador, salvo que se trate de programas confeccionados a medida:
“(…) la diferencia sustancial entre los contratos de suministros y los de servicios, en lo que atañe a los contratos de tipo informático, radica precisamente en la confección a medida de servicios que, como tales, presentan una notable complejidad, funcionalidades específicas y únicas para el órgano de contratación o una personalización que excede de las prestaciones que de forma ordinaria, masiva o general se ponen a disposición del público por parte del contratista. Sólo si se producen estas circunstancias podremos calificar un contrato de este tipo como un servicio.”
Sin embargo, el Tribunal no resuelve si el contrato es de servicios, de suministro o mixto, sino que traslada el debate al plano de la motivación del expediente:
“Como se indica, el órgano de contratación hace referencia a que la prestación principal es el servicio, por lo que estaría correctamente calificado. Sin embargo, nada de esto queda recogido en el PCAP, no se realiza ningún análisis sobre la naturaleza de las distintas prestaciones objeto del contrato, al menos en lo relativo al suministro, ni se analiza la prestación principal a efectos de determinar cuál es la predominante. En este sentido, procede dar parcialmente la razón a la recurrente al considerar que, al menos, la calificación del presente contrato no se encuentra debidamente motivada en el presente procedimiento de licitación, a la vista de su objeto que comprende diversas prestaciones.”
Esta es, a nuestro juicio, uno de los aspectos más didácticos de la resolución. El artículo 18.1.a) LCSP dispone que, en los contratos mixtos que comprendan en parte servicios y en parte suministros, el objeto principal se determina en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de unos y otros. De ahí que el argumento del órgano de contratación, por correcto que pudiera ser en cuanto al fondo, resulte inverificable si los pliegos no desglosan el valor de cada prestación: la calificación no puede descansar en una afirmación apodíctica formulada por primera vez en el informe al recurso, sino que ha de quedar justificada en el expediente.
3. La imposibilidad de calcular el valor estimado de un contrato de servicios como si fuera una concesión y la exigibilidad del presupuesto base de licitación
El segundo motivo, estrechamente conectado con el anterior, denunciaba que el PCAP omitía el PBL y calculaba el valor estimado sobre el volumen de ventas de 2024 multiplicado por la comisión máxima. El órgano de contratación y la entidad interesada sostenían que el PBL debía ser de cero euros, pues el PAG no paga comisión alguna, que satisfacen directamente los usuarios al contratista. El Tribunal constata, en primer término, que el método empleado es el que el artículo 101.1.b) LCSP reserva a las concesiones, esto es, el importe neto de la cifra de negocios que generará la empresa concesionaria, y extrae la consecuencia:
“Sobre esta cuestión, procede indicar que no es posible aplicar el cálculo del valor estimado como si nos encontrásemos ante un contrato de concesión de servicios, en un contrato calificado como de servicios. Es decir, una vez calificado el contrato de servicios debe calcularse su PBL de acuerdo con la normativa reproducida, ya que la cantidad resultante además de incluir la previsión de gasto que supone la prestación del servicio para el órgano de contratación facilita una información necesaria para los licitadores con la finalidad poder verificar que el coste es adecuado a los precios de mercado.”
Con ello, el Tribunal declara infringidos los artículos 100 y 101 LCSP, al no existir en el expediente ni cálculo del PBL ni desglose de los costes directos e indirectos y, en su caso, de los costes salariales que el artículo 100.2 LCSP exige consignar.
4. El riesgo operacional como elemento decisivo de la calificación: servicio o concesión de servicios
Aunque no resultaba necesario para estimar el motivo, el Tribunal formula, a mayor abundamiento y de cara a una eventual nueva licitación, una reflexión de notable alcance sobre la naturaleza del contrato. El órgano de contratación había justificado en la memoria la calificación como contrato de servicios en la ausencia de riesgo operacional, alegando que el volumen de visitantes está tradicionalmente asegurado, que el PAG fija los precios y que el contratista actúa como mero intermediario técnico. El Tribunal no comparte esta apreciación y advierte, a partir de la propia regulación del PPT:
“(…) este Tribunal considera que la retribución a partir de la comisión sobre las ventas de las entradas al conjunto puede entrañar un determinado riesgo operacional que deberá ser objeto de análisis. En este sentido, el propio PPT recoge en su cláusula 16 la posibilidad de anulación y devolución del importe de las entradas por circunstancias excepcionales, como el cierre del conjunto monumental, lo que claramente afectaría a la retribución del contratista.”
A continuación, sienta con claridad el criterio de distinción entre ambas figuras contractuales:
“Es irrelevante que la remuneración provenga de la recaudación directa de los usuarios (entradas); lo determinante es si existe o no asunción de riesgo de mercado por el contratista. En la gestión de un monumento, si el operador recibe como retribución una comisión o porcentaje de las entradas, pero asume el riesgo de que los ingresos dependan de la afluencia de visitantes y no se garantizan, estaríamos ante una concesión de servicios. Por el contrario, si la Administración garantiza una cantidad fija o cubre el déficit en caso de baja asistencia, anulando el riesgo de mercado, sería un contrato de servicios.”
El razonamiento se ajusta al artículo 15.2 LCSP, que vincula el derecho de explotación de los servicios a la transferencia al concesionario del riesgo operacional en los términos del artículo 14.4 LCSP, y a la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009, asunto C-206/08, Eurawasser, que el Tribunal cita expresamente, conforme a la cual la transferencia de un riesgo de explotación, aun limitado, basta para apreciar la existencia de una concesión. Es acertado, asimismo, el rechazo implícito de los argumentos del órgano de contratación: ni la fijación de los precios por la Administración, frecuente en las concesiones con tarifas reguladas, ni el control y la dirección del servicio, que la Administración conserva en toda concesión, excluyen por sí mismos el riesgo operacional. Lo determinante es si los ingresos del operador dependen de la demanda real sin garantía de recuperación de inversiones y costes, y la cláusula 16 del PPT evidencia precisamente lo contrario de una garantía: en caso de cierre, el contratista pierde su comisión sin compensación alguna, pese a haber asumido la inversión en terminales, pantallas y sistemas.
Conviene, no obstante, matizar la afirmación de que cualquier riesgo relevante, aun limitado, determina la existencia de una concesión. El artículo 14.4 LCSP exige que la parte del riesgo transferida suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.
5. La cesión del código fuente y de los derechos de explotación: discrecionalidad del órgano de contratación y coherencia entre pliegos
La recurrente impugnaba la cláusula 12.3 del PPT, alegando la imposibilidad técnica y jurídica de ceder con carácter perpetuo e ilimitado el código fuente y los derechos de explotación de un sistema que integra componentes sujetos a licencias de terceros. El Tribunal desestima este planteamiento en cuanto al fondo, apoyándose en su consolidada doctrina sobre la discrecionalidad del poder adjudicador en la configuración del objeto del contrato, y destaca que la propia cláusula contiene limitaciones a la cesión respecto del software de terceros y de los productos preexistentes:
“(…) vistas las propias limitaciones a la cesión de derechos de propiedad intelectual la recurrente manifiesta argumentos de oportunidad sobre la dificultad del funcionamiento del sistema tras la citada cesión, argumentos que este Tribunal no puede entrar a valorar al considerar que la decisión sobre esta cuestión queda dentro de la discrecionalidad del órgano de contratación a la hora de configurar el objeto del contrato.”
Sin embargo, acoge parcialmente el motivo en lo relativo a la falta de concordancia entre el apartado 13 del Anexo I del PCAP, que se limita a indicar que no se excluye la cesión, y las excepciones que contempla el PPT:
“(…) este Tribunal considera que, por claridad, ambas redacciones deberían ser concordantes, ya que, efectivamente, se observa cierta contradicción o falta de información entre la regulación contenida en el PCAP y el PPT, cuestión que deberá ser tenida en cuenta en la redacción, en su caso, de los nuevos pliegos.”
El pronunciamiento es relevante desde la perspectiva de la independencia tecnológica de la Administración. La cesión de los derechos sobre el sistema desarrollado a medida, que el artículo 308.1 LCSP establece como regla en los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo de productos protegidos por derechos de propiedad intelectual, es precisamente el instrumento que evita la dependencia del contratista y permite que el sistema pueda ser explotado y evolucionado por un tercero o por la propia Administración. Con todo, la resolución recuerda que el PCAP, que prevalece en caso de discordancia, debe recoger con precisión el alcance de la cesión y sus excepciones, pues de ello depende que los licitadores puedan calcular el coste de su oferta.
6. El criterio de continuidad y aprovechamiento del sistema existente como ventaja indirecta al contratista saliente
El motivo más relevante desde la perspectiva de la igualdad de trato es el relativo al criterio de adjudicación 8.A.3, que premiaba con hasta 6 puntos el plan de continuidad e integración con el sistema informático vigente. La recurrente alegaba que, sin acceso a dicho sistema, solo el actual prestador podía optar a la máxima puntuación. El órgano de contratación y la entidad interesada replicaban que el sistema era propiedad del PAG, que cualquier licitador podía solicitar conocerlo in situ bajo garantías de confidencialidad y que se valoraba el plan propuesto, no la experiencia previa. El Tribunal analiza los elementos exigidos para obtener la máxima puntuación y concluye:
“De lo anterior, este Tribunal considera que resulta cierto que para obtener la máxima puntuación es relevante el conocimiento del sistema actual, que en principio podría conculcar el principio de igualdad entre los licitadores al otorgar de forma directa o indirecta una ventaja a la anterior contratista, en los términos establecidos en el artículo 40.b) de la LCSP (…).”
El Tribunal no declara que el criterio sea en sí mismo ilícito, sino que la ventaja podía haberse neutralizado facilitando a todos los licitadores la misma información. La cuestión decisiva es, por tanto, si los pliegos articulaban un cauce efectivo para ello:
“De lo anterior, este Tribunal extrae que finalmente la única forma de acceder a la información necesaria para que los licitadores pudieran presentar una proposición en una situación de mayor igualdad respecto de la entidad que se encuentra actualmente prestando al servicio era solicitar al órgano de contratación el acceso al sistema en sus instalaciones. Sin embargo, este sistema de acceso no está previsto en los pliegos ni siquiera se informa claramente de él en las respuestas realizadas en el perfil de contratante. Dada la relativa relevancia de la puntuación del criterio de adjudicación 6 puntos, este Tribunal concluye que el pliego debía establecer el procedimiento para acceder a esta información en el sentido anteriormente argumentado.”
7. El cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad no puede ser criterio de adjudicación cuando es un requisito obligatorio
La recurrente impugnaba también el criterio que valoraba con hasta 8 puntos el grado de cumplimiento del ENS, cuya escala admitía, con 0 puntos, ofertas que no contemplasen grado alguno de cumplimiento, pese a que el PPT exigía la certificación de categoría media. Tras reproducir su Resolución 489/2021, de 25 de noviembre, el Tribunal aplica el principio según el cual no puede valorarse como criterio de adjudicación lo que constituye un requisito mínimo:
“(…) teniendo en cuenta que nos encontramos ante un requisito que deben cumplir las ofertas de las empresas licitadoras para poder optar a convertirse en adjudicatarias del contrato, no sería posible su configuración como criterio de adjudicación, ya que solo sería posible su utilización como criterio de adjudicación en aquellos supuestos en los que la acreditación en el ENS no fuera obligatoria y su utilización quede debidamente motivada en el expediente.”
V. Conclusión
La Resolución 738/2025 del TARCJA contiene criterios de utilidad práctica tanto para las entidades públicas que gestionan equipamientos culturales y patrimoniales y externalizan la venta de entradas y el control de accesos, como para las empresas que concurren a este tipo de licitaciones. Sus principales aportaciones pueden sintetizarse del siguiente modo:
i. Quien impugna los pliegos y presenta oferta con posterioridad a la interposición del recurso conserva su legitimación como “recurrente licitador”, pues la causa de inadmisión del artículo 50.1.b) LCSP solo opera cuando la oferta precede al recurso; el orden cronológico entre ambos actos es, por tanto, determinante.
ii. La calificación de un contrato de objeto complejo, que integra servicios y suministros, incluido el software, debe quedar motivada en el expediente, con el desglose del valor estimado de cada prestación que exige el artículo 18.1.a) LCSP para identificar la prestación principal; no basta con afirmar el carácter accesorio del suministro en el informe al recurso.
iii. En un contrato calificado como de servicios no puede calcularse el valor estimado sobre la cifra de negocios del contratista, método reservado a las concesiones por el artículo 101.1.b) LCSP, ni prescindirse del PBL alegando la ausencia de desembolso público: la comisión que el contratista percibe sobre la venta de entradas constituye una minoración de los ingresos públicos y, por ende, un coste indirecto para la Administración.
iv. Cuando el operador se retribuye mediante una comisión sobre las entradas vendidas sin garantía de ingresos, como evidencia la pérdida de la comisión en caso de cierre del monumento, el contrato puede entrañar la transferencia de un riesgo operacional propio de la concesión de servicios; la fijación de los precios por la Administración o la estabilidad histórica de la demanda no excluyen por sí solas dicho riesgo, que debe ser objeto de un análisis motivado en el expediente.
v. La exigencia de cesión al término del contrato del sistema, del código fuente y de los derechos de explotación forma parte de la discrecionalidad del órgano de contratación en la configuración del objeto contractual, pero el alcance de la cesión y sus excepciones deben recogerse de forma concordante en el PCAP y en el PPT.
vi. Un criterio de adjudicación que premia la integración con el sistema informático vigente y el conocimiento profundo de este otorga una ventaja indirecta al contratista saliente, incursa en la causa de anulabilidad del artículo 40.b) LCSP, salvo que los pliegos regulen expresamente un procedimiento efectivo de acceso a dicha información en condiciones de igualdad para todos los licitadores.
vii. El cumplimiento del ENS no puede configurarse como criterio de adjudicación cuando constituye un requisito obligatorio de ejecución; solo cabría valorar, de forma motivada y proporcionada, el cumplimiento que exceda del nivel mínimo exigido, sin que la escala de puntuación pueda admitir ofertas que no alcancen dicho mínimo.
