En la sección actualidad jurisprudencial comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de fecha 16 de noviembre de 2023, en la que se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección Tercera), en materia de contratación pública. La sentencia recurrida estimó en parte el recurso de apelación que había interpuesto una concesionaria y condenaba a un Ayuntamiento a abonar la cantidad de 366.411,96 euros
La cuestión sobre la que el Tribunal Supremo entendió que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centraba en determinar si producida la modificación unilateral de una concesión por el ius variandi de la Administración local, el examen de una posible compensación debe analizarse en virtud del principio de equilibrio económico, teniendo en cuenta los efectos en la globalidad del contrato, o la indemnización es automática, siendo suficiente el hecho de haber generado un aumento de costes o disminución de ingresos en la concesión, según el tenor literal del artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
De esta manera, el Ayuntamiento recurrente sostiene que no se había acreditado por el concesionario la ruptura del equilibrio concesional, ni tampoco su alcance. Por su parte, el concesionario sostiene que el impacto económico negativo generado con motivo de la decisión unilateral de la administración en ejercicio del ius variandi debe ser compensado sin necesidad de acreditar lo anterior.
El Alto Tribunal considera que la controversia jurídica a resolver es si esta decisión del Ayuntamiento de eximir del pago a la referida Junta Vecinal de las facturas debidas (…), constituye un ejercicio del ius variandi de la Administración municipal que altera de manera relevante el contrato y debe ser indemnizado, como alega la mercantil actora en la instancia y admitió la sentencia recurrida, o si en virtud de una apreciación global del criterio del equilibrio concesional ha de entenderse que la ruptura del mismo ha de ser acreditada fehacientemente por el concesionario, como sostiene el organismo municipal.
El Alto Tribunal entiende que la controversia jurídica a resolver es si esta decisión del Ayuntamiento de eximir del pago a la referida Junta Vecinal de las facturas debidas (…) constituye un ejercicio del ius variandi de la Administración municipal que altera de manera relevante el contrato y debe ser indemnizado, como alega la mercantil actora en la instancia y admitió la sentencia recurrida, o si en virtud de una apreciación global del criterio del equilibrio concesional ha de entenderse que la ruptura del mismo ha de ser acreditada fehacientemente por el concesionario, como sostiene el organismo municipal.
Analizando materialmente la misma, el TS considera que nos encontramos ante un supuesto de ejercicio del ius variandi y sostiene:
“En el caso de autos nos encontramos con una modificación directa de las características del servicio por parte de la Administración contratante, al eximir del pago de los recibos (…) a un cliente cualificado, como sin duda habría que calificar al polideportivo, alteración que con toda claridad ha de conceptuarse como un ejercicio del ius variandi de la Administración por razones de interés público (…).”
Y expuesto lo anterior, concluye que el ejercicio del ius variandi comporta la obligación de indemnizar al concesionario por los perjuicios ocasionados. Así, manifiesta:
“Tampoco ofrece mucha duda que se trata de una alteración que por su naturaleza y relevancia queda comprendida en los supuestos que obligan a la Administración a indemnizar al concesionario y restablecer con ello el equilibrio concesional, sin necesidad de cuantificar la pérdida ocasionada y hacer un balance para comprobar si se ha roto dicho equilibrio.” Y es que “(…) esa decisión del Ayuntamiento, que adopta por estimarla más conveniente para el interés público, implica una modificación del equilibrio concesional que ha de ser indemnizada al margen de las concretas cuentas de la gestión de la concesión y del riesgo y ventura del concesionario.”
El Tribunal, a modo de conclusión, aclara que el impacto de este tipo de situaciones no queda inmerso en el riesgo y ventura del concesionario y dice:
“…hay que tener en cuenta también que cualquier contratista al hacer su oferta comprende, además de los referidos costes del servicio, un beneficio, que sin duda puede ser mayor o menor, o incluso no existir o incurrir en pérdidas, en función de las circunstancias de toda índole que puedan acaecer a lo largo del contrato, y en eso consiste precisamente el riesgo y ventura del contratista. Pero ese riesgo y ventura no puede comprender una intervención unilateral de la Administración contratante modificando aspectos relevantes del contrato que incidan directamente en los resultados económicos de la prestación del servicio, pues ello sería tanto como admitir que la Administración puede modificar a voluntad las características del contrato siempre que el contratista no acreditase que incurría en pérdidas respecto a los costes del servicio, lo que constituye una interpretación manifiestamente desviada (…)”.
En conclusión, la sentencia tiene una incidencia sustancial en la figura de los concesionarios, dado que una alteración, en este caso, la supresión de un consumidor cualificado, supone una mutación relevante del servicio a prestar y, consecuentemente, implica una modificación del equilibrio concesional que debe ser indemnizada con independencia de la aplicación del principio de riesgo y ventura del concesionario.
