En la sección actualidad jurisprudencial comentamos la Sentencia, del Tribunal Supremo 1231/2023, Sala de lo contenciosos administrativo, Sección 3º, de fecha 10 de octubre de 2023, en virtud de la cual se desestimó el recurso de casación interpuesto por un ente local contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en virtud del cual se procedió a la estimar un recurso de apelación en el que se imponían a una empresa contratista una penalización por importe de 3.216.267,77 euros como consecuencia de un retraso producido por la actora en la ejecución de unas obras de urbanización.
El objeto del procedimiento gravita sobre si el tribunal de apelación puede introducir hechos nuevos con trascendencia jurídica utilizando el trámite previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Así, el Auto de admisión considera que la cuestión que presenta interés casacional para formar jurisprudencia consiste en determinar el alcance de la potestad que los Tribunales otorga el artículo 33.2 de la LJ en el trámite del recurso de apelación y, en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.
La sentencia apelada, tras reconocer que en apelación no se pueden plantear cuestiones nuevas que no se hubiesen planteado en la instancia, razona que utilizando la posibilidad prevista en el art. 33.2 de la LJ puede el tribunal de apelación plantear nuevos motivos de apelación u oposición.
En el caso en particular, nos encontramos ante un motivo vinculado con una línea jurisprudencial consolidada por esta Sala y sección desde el año 2001, de forma que, entiende el Tribunal, que no se puede ignorar la situación.
En otras palabras, y como reza la sentencia:
“El Tribunal no podría resolver este recurso obviando una cuestión que salta a la vista ya en una primera aproximación al conflicto.”
De esta manera, este hecho fue invocado por vez primera en el recurso de apelación y no había formado parte de la controversia en primera instancia. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña reconoció́ que efectivamente era una cuestión nueva alegada en el escrito de apelación y no planteada en la primera instancia, pero el Tribunal, acudiendo a la previsión del artículo 33.2 LJCA, se arrogó la potestad de introducirla en el debate procesal en apelación y la convirtió́ en ratio decidendi de su sentencia.
Dicho esto, el fallo judicial objeto de este comentario, dice:
“El Tribunal Supremo en una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la STS 17 de enero de 2000 (rec. apelación 3497/1992) F.J 3 afirma que: […] aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1a instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa.”
Y finaliza, diciendo:
“La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquella, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.
De modo que la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no debió́ introducir en el debate de apelación un hecho nuevo por la vía del art. 33.2 de la LJ. Ahora bien, esta consideración no modifica el resultado del litigio, pues según la sentencia impugnada la penalización tendría que ser anulada, en todo caso, al considerar acreditado, en base al informe del director de la obra, que «el grueso de los retrasos se imputara bien a carencias del proyecto, bien a dificultades ocasionadas por el consentimiento de propietarios, bien por otros factores que no son imputables a la responsabilidad del contratista». Esta conclusión se alcanzó́ tras la valoración de las pruebas existentes y no ha sido cuestionada en casación, sin que este tribunal pueda revisar la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia.”
A modo de conclusión, se trata de una interesante sentencia que pone de manifiesto la imposibilidad de introducir hechos nuevos con “trascendencia jurídica” utilizando el instrumento jurídico previsto en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, pero en la que se da pábulo a introducir algunos fundamentos jurídicos en apelación que justifican la pretensión.
