En la sección de actualidad jurisprudencial, comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de fecha 16 de mayo de 2024. En esta sentencia, se desestimó el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, que cuestionaba si en los contratos de concesión de obra pública, el importe que debe pagar la Administración al concesionario debe incluir el beneficio industrial de la obra ejecutada.
Mediante auto fechado el 23 de marzo de 2022, se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, en los contratos de concesión de obra pública, en caso de resolución, el importe a pagar por la Administración al concesionario por las inversiones realizadas en las obras de construcción debe excluir el beneficio industrial correspondiente a la ejecución de la obra o, por el contrario, si debe incluirse dicho beneficio industrial de la empresa concesionaria por la obra ejecutada que revierte al Ayuntamiento.
La recurrente consideraba que la Sentencia del TSJ objeto de recurso:
1. Debió desestimar la apelación del Ayuntamiento que solicitaba descontar del importe de las inversiones de EUM el beneficio industrial de la obra ejecutada, ya que según el artículo 266.1 del TRLCAP y el art. 131 del RGLCAP, no es correcto excluirlo, pues es un coste soportado por EUM repercutido por la constructora.
2. Debió procederse a estimar la tercera pretensión de la apelación, indicando que los intereses a los que tiene derecho EUM por la demora e incorrecta liquidación del Ayuntamiento no son los legales, sino los moratorios regulados en la Ley 3/2004 según el art. 110.4 del TRLCAP.
En relación con las particularidades de la sentencia, y acerca del punto 1, debemos poner de manifiesto que, resulta un hecho apodíctico, al momento de licitarse el contrato y construirse el parking, ambas sociedades mercantiles (la concesionaria y la que construyó el parking), pertenecían al mismo Grupo empresarial teniendo la misma sociedad matriz. Cierto es, que en el caso que nos ocupa, sí está acreditado y verificado -incluso por un perito insaculado- que la recurrente realizó tal pago de cantidad en concepto de BI de las obras a la empresa constructora y que tal coste ascendió al 6%
Establece la sentencia, en su Fundamento de Derecho segundo, para esclarecer el motivo principal del recurso de casación:
“La inversión sobre la ejecución de las obras a que se refiere el artículo 266.1 del TRLCAP, no comporta, en un caso como el ahora examinado, el abono del 6% del beneficio industrial, pues la primera cuestión de interés casacional que se suscita aparece aquí enturbiada por las circunstancias de este caso, en concreto por la confusión entre las figuras de la concesionaria y la constructora, que impiden que consideremos a la constructora como un tercero ajeno a la relación contractual entre la concesionaria y la Administración contratante, lo que no nos permite encarar, en términos generales, la cuestión sobre la inclusión o no de ese beneficio industrial de un tercero, la constructora». Idéntico pronunciamiento procede en el supuesto que nos ocupa, en el que se produce la misma confusión entre la empresa concesionaria y constructora, en tanto ambas pertenecen al mismo grupo empresarial y forman parte del mismo accionariado. Y así lo reconoce la entidad recurrente por lo que procede desestimar el presente recurso.”
Prosiguiendo el mismo fundamento y concluyendo en relación con esta cuestión:
“La empresa constructora pertenece al entramado societario de la mercantil concesionaria, siendo su socio único, confundiéndose ambas figuras, lo que excluye la configuración de la mercantil constructora como un tercero ajeno a la relación contractual, sino todo lo contrario (…)
ninguna duda cabe de la confusión e identidad existente entre ambas mercantiles: esto es, constructora y concesionaria actúan, a estos efectos, como la misma entidad.”
Finalmente, el Fundamento Cuarto de la Sentencia relativo a la doctrina jurisprudencial que se establece para el caso de autos, concluye:
“Cuando en un contrato de ejecución de una obra y explotación de una concesión, las obras las realiza una empresa del mismo grupo que la concesionaria que forma parte del mismo accionariado, confundiéndose las figuras de la concesionaria y la constructora, no hay razones para entender que la concesionaria ha soportado como coste el beneficio industrial de la ejecución de las obras realizadas por la empresa de ese grupo”.
En resumen, esta sentencia no estará libre de críticas por parte de sectores doctrinales que consideren que, si el beneficio industrial del constructor forma parte de la inversión del concesionario y se ha reflejado en el PEC, materializándose el pago, no debería penalizarse al concesionario por haber adjudicado las obras a una sociedad de su mismo grupo empresarial.
