Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 130/2026 (Sección Cuarta), de 10 de febrero de 2026, sobre el control en la encomienda de gestión a medio propio plurimunicipal.
- Materia objeto del pleito
La sentencia del Tribunal Supremo que es objeto del presente análisis resuelve un recurso de casación de trascendencia en el ámbito de la contratación pública, y más concretamente en la configuración jurídica de la figura del medio propio personificado en su modalidad de control análogo conjunto o plurimunicipal. Se fija doctrina entorno a los requisitos que deben concurrir para que un poder adjudicador con participación minoritaria en el capital de una sociedad instrumental pueda considerarse que ejerce, junto con los demás poderes adjudicadores partícipes, el control análogo exigido por la normativa comunitaria y nacional para proceder a la encomienda directa de un servicio público sin sometimiento a las reglas de licitación.
El litigio se sitúa en el marco del régimen jurídico del in house providing, cuya regulación interna se contiene en el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), en transposición del artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. La cuestión central gravita entorno a si la participación del 0,164% en el capital social de FISERSA —sociedad anónima de capital íntegramente público— atribuida al Consell Comarcal de l’Alt Empordà (en adelante, CCAE) resultaba suficiente para considerar que este poder adjudicador ejercía, de manera real y efectiva, una influencia decisiva conjunta sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de dicho ente instrumental, en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
La sentencia reviste particular importancia práctica por cuanto, si bien el Tribunal Supremo había abordado la cuestión del control análogo conjunto en sus sentencias núm. 1205/2024, de 4 de julio (recurso 3044/2021), y 1547/2025, de 1 de diciembre (recurso 6508/2022), en ambas ocasiones renunció a formular una doctrina jurisprudencial de alcance general por hallarse la controversia excesivamente vinculada a las circunstancias de cada caso. La STS 130/2026 afronta directamente esa tarea, aplicando y ajustando aquellas consideraciones al supuesto de autos y verificando, en aplicación del marco comunitario y de la normativa societaria interna, la ausencia de control análogo conjunto real cuando el diseño estatutario atribuye al socio mayoritario la capacidad exclusiva de adoptar cualquier decisión significativa.
II. Hechos fácticos relevantes
2.1. La estructura del servicio y la adjudicación inicial a SOREA.
El Consell Comarcal de l’Alt Empordà, por delegación de diversos ayuntamientos y entidades locales, gestiona el servicio de abastecimiento de agua potable en alta en todos ellos. Había ejercido dicha gestión en forma directa desde 1994, pasando a un modelo de gestión indirecta en el año 2000, cuando adjudicó el servicio a la mercantil SOREA, Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A.U.
2.2. El acuerdo de encomienda a FISERSA y la modificación del modelo de gestión.
El Pleno del CCAE de 28 de marzo de 2017 adoptó un acuerdo por el que aprobó, de forma simultánea, la suscripción de tres acciones nominativas de Figueres de Serveis, S.A. (FISERSA) por valor de 1.803,03 euros, la adhesión a los estatutos sociales de dicha mercantil y el cambio de sistema de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta en los municipios de Figueres y Vilafant, pasando de la modalidad indirecta vigente a la modalidad de gestión directa mediante encomienda a FISERSA. A partir de ese momento, el capital social de FISERSA quedó distribuido entre el Ayuntamiento de Figueres, titular del 99,782%, el Ayuntamiento de Vilafant, con el 0,054%, y el CCAE, con el 0,164%. El acuerdo fue confirmado en vía de reposición por resolución del Pleno de 23 de diciembre de 2019.
2.3. Los órganos de gobierno de FISERSA y la posición del CCAE en ellos.
Conforme a los artículos 10 y 13 de los Estatutos de FISERSA, publicados en el BOP de Girona núm. 43, de 2 de marzo de 2017, la Junta General está constituida por veinticinco miembros, correspondientes a los veintiún miembros del Pleno del Ayuntamiento de Figueres, dos miembros pertenecientes al Ayuntamiento de Vilafant y dos miembros del CCAE. La preside el alcalde o alcaldesa del Ayuntamiento de Figueres. El Consejo de Administración se compone de un máximo de diecinueve miembros; integran el mismo, con carácter necesario, el alcalde o alcaldesa de Figueres —que lo preside—, un representante de cada grupo municipal del Ayuntamiento de Figueres, un representante de Vilafant, uno del CCAE y tres personas profesionalmente cualificadas. Las funciones de asesoramiento técnico-financiero las desempeña el Interventor del Ayuntamiento de Figueres. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos.
2.4. La impugnación jurisdiccional y el iter procesal.
SOREA impugnó el acuerdo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Girona, que dictó sentencia 30/2021, de 3 de febrero, desestimando el recurso al declarar que FISERSA reunía los requisitos para ser considerada medio propio del CCAE. El recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña fue igualmente desestimado mediante sentencia 241/2023, de 27 de enero. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación mediante auto de 5 de junio de 2024, precisamente para resolver la cuestión de cuándo puede afirmarse la existencia de un control análogo conjunto en los supuestos de encomienda a medio propio con participación muy minoritaria de uno de los poderes adjudicadores.
III. Cuestión de debate
El auto de admisión de la Sección Primera del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2024, identificó la siguiente cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
“Interpretar el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, a la luz de la jurisprudencia europea existente, en el sentido de determinar, en los supuestos de gestión directa de un servicio público mediante encomienda de gestión a un medio propio, los requisitos que deben cumplirse a efectos de considerar que el poder adjudicador ejerce un control análogo conjunto sustitutivo, del control análogo ejercido sobre los propios servicios legalmente exigidos para que pueda llevarse a cabo aquella modalidad de gestión.”
La controversia planteaba así dos interrogantes jurídicos de calado sistemático. El primero, de naturaleza estructural, se centraba en determinar si la mera presencia del socio minoritario en los órganos decisorios del medio propio satisface el requisito de representación exigido por el artículo 12.3 de la Directiva, o si, por el contrario, es preciso verificar si dicha presencia habilita materialmente una influencia decisiva real sobre las decisiones estratégicas. El segundo, íntimamente vinculado al anterior, consistía en establecer si la configuración estatutaria y el régimen de mayorías de la Ley de Sociedades de Capital —que en este caso permitían al Ayuntamiento de Figueres adoptar por sí solo cualquier decisión, ordinaria o cualificada— puede coexistir con la afirmación de un control análogo conjunto en el sentido exigido por la normativa europea, o si, en cambio, dicha configuración vacía de contenido el propio concepto.
El debate planteado adquiría especial relevancia práctica dado que el CCAE había adquirido una participación simbólica de apenas el 0,164% del capital social, mediante la compra de tres acciones, para lograr la consideración estatutaria de FISERSA como medio propio y proceder a la encomienda directa del servicio, desplazando al operador privado —SOREA— que venía prestándolo en régimen de concurrencia. La recurrente sostuvo, con sólidos argumentos jurídicos, que tal operación constituía un fraude de ley, al utilizar la doctrina in house para establecer un monopolio de hecho a favor de una empresa municipal en un ámbito territorial superior al propio municipio.
IV. Ratio decidendi
El Tribunal Supremo estructura su razonamiento entorno al análisis pormenorizado de cada uno de los requisitos que la normativa europea y nacional exigen para la calificación de un ente como medio propio en régimen de control análogo conjunto, verificando su concurrencia —o ausencia— a la luz de las disposiciones estatutarias de FISERSA y de la jurisprudencia del TJUE.
4.1. Marco normativo y jurisprudencial de referencia
La Sala parte de la coincidencia sustancial entre el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 32.4 LCSP en la configuración del régimen de control análogo conjunto. Ambos preceptos condicionan la posibilidad de adjudicación directa al ente instrumental a la concurrencia acumulativa de las siguientes exigencias: (a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; (b) que más del 80% de las actividades de la persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan; y (c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada. En particular, para acreditar el control análogo conjunto del apartado (a), la Sala exige que concurran, de forma simultánea, tres condiciones internas: (1.ª) que en los órganos decisorios del ente estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos; (2.ª) que estos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas del ente; y (3.ª) que el ente no persiga intereses contrarios a los de los poderes adjudicadores.
La jurisprudencia del TJUE ha perfilado estos conceptos a través de una nutrida serie de pronunciamientos que la Sala sintetiza y aplica: la STJUE de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA (C-182 y C-183), sienta la doctrina de que el control conjunto no puede basarse exclusivamente en el poder de la administración con participación mayoritaria —pues ello vaciaría de contenido el concepto—; la STJUE de 18 de junio de 2020, asunto Porin Kaupunki (C-328/19), matiza que la titularidad de parte del capital no puede ser el único criterio, y que el control análogo puede manifestarse de modo distinto a un enfoque capitalista; y la STJUE de 22 de diciembre de 2022, asuntos Sambre & Biesme y Commune Farciennes (C-383/21 y C-384/21), reitera que deben cumplirse todas y cada una de las condiciones fijadas en el artículo 12.3 de la Directiva.
4.2. Análisis de los requisitos concurrentes: capital público, ausencia de vocación de mercado y actividad esencial.
La Sala tiene por acreditados, sin conflicto entre las partes, los requisitos relativos a la publicidad del capital y a la actividad esencial. Respecto del primero, el Tribunal reconoce que FISERSA tiene un capital íntegramente público y que la participación minoritaria del CCAE no impide cumplir este requisito, a la vista de la doctrina Porin Kaupunki, que permite que el control análogo se acredite por vías distintas a la mera titularidad de capital. En palabras de la Sala:
“El hecho de que son diferentes entidades públicas las que poseen el total del capital social de Sumar apunta a que tienen capacidad para ejercer un control análogo conjunto al de sus propios servicios, con independencia de la posición mayoritaria de la Diputación de Girona; circunstancia que aquí se aprecia respecto de la alegada posición mayoritaria del Ayuntamiento de Figueres en la empresa FISERSA.”
En cuanto a la actividad esencial, la Sala declara no cuestionado por la recurrente que más del 80% de las actividades de FISERSA se llevan a cabo en el ejercicio de los cometidos confiados por los poderes adjudicadores. Tampoco aprecia vocación de mercado en la entidad, dado que el artículo 2 de sus Estatutos delimita de forma detallada y exhaustiva el objeto social, descartando cualquier actividad ajena al servicio encomendado, y el propio texto estatutario dispone que las encomiendas se basarán en el coste real del servicio, sin retribución adicional. La Sala recuerda a este respecto la doctrina de la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa (C-719/20): solo cabe considerar que la empresa realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales que la controlan cuando estos son considerados en su conjunto, no individualmente.
4.3. La cuestión decisiva: la inexistencia de control análogo conjunto real por ausencia de influencia decisiva del CCAE.
El elemento determinante de la estimación del recurso radica en la verificación del segundo requisito de la condición (a): que los poderes adjudicadores puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas del ente. La Sala es categórica al negar su concurrencia en el caso examinado:
“Sin embargo, consideramos que no es posible admitir que concurra un verdadero control conjunto con influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la empresa plurimunicipal. La jurisprudencia del TJUE, la normativa aplicable y el diseño de los órganos de gobierno y funcionamiento de la sociedad FISERSA por parte de sus Estatutos no permiten alcanzar esa conclusión.”
El razonamiento de la Sala descansa en el análisis del artículo 201 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con los artículos 10 y 13 de los Estatutos de FISERSA. Conforme a dichos preceptos, los acuerdos de la Junta General se adoptan por mayoría simple —o cualificada para los supuestos del artículo 194 LSC—, y en ambos casos el Ayuntamiento de Figueres, con 21 de los 25 miembros de la Junta, ostenta por sí solo las mayorías necesarias para la adopción de cualquier acuerdo, ordinario o extraordinario. Lo mismo ocurre en el Consejo de Administración, cuyo reglamento de votación permite al Ayuntamiento de Figueres imponer su criterio con exclusión de los restantes socios. Así lo subraya la Sala:
“Así las cosas, el control de las decisiones siempre puede quedar en mano del Ayuntamiento de Figueres, que ostenta por sí solo las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración. Es decir, ese Ayuntamiento tiene capacidad exclusiva para decidir y ello impide, necesariamente, la posible existencia de un control conjunto ya que el CCAE, por sí solo o junto con el Ayuntamiento de Vilafant no pueden oponerse a decisiones estratégicas y significativas de los órganos de gobierno de FISERSA que domina totalmente el Ayuntamiento de Figueres y puede imponerlas por sí solo.”
La Sala añade un elemento argumental de singular relevancia para la práctica: la ausencia en los Estatutos sociales de cualquier mecanismo corrector que pudiera equilibrar la asimetría de poder entre los socios. Resulta determinante, a estos efectos, que los Estatutos no contengan previsión específica alguna que otorgue al CCAE un derecho de veto, que requiera su voto favorable para la adopción de decisiones estratégicas, o que exija la decisión conjunta de todos los entes socios en materias de especial trascendencia. La Sala contrasta expresamente este supuesto con los resueltos en sus sentencias 1205/2024 y 1547/2025, en los que sí existían previsiones estatutarias que limitaban el poder del socio mayoritario o imponían decisiones conjuntas en cuestiones esenciales:
“Hay que añadir, que resulta relevante para ello el hecho de que los Estatutos sociales no contengan previsión específica que otorgue al CCAE un derecho de veto o que imponga la necesidad de su voto favorable para las decisiones estratégicas o importantes. Tampoco, a diferencia de lo que ocurría en los asuntos resueltos por nuestras sentencias 1205/2024 y 1547/2025, existe aquí ninguna previsión estatutaria que pueda servir de límite al poder del Ayuntamiento de Figueres o que viniese a exigir la decisión conjunta de los entes socios de FISERSA en las decisiones sobre objetivos estratégicos y directrices básicas.”
En consecuencia, el Tribunal concluye que el régimen de funcionamiento de FISERSA está íntegramente en manos del Ayuntamiento de Figueres, que es la administración pública con participación mayoritaria en el capital, quedando vacío de contenido el concepto mismo de control conjunto. La participación nominal del CCAE —tres acciones que le otorgan dos asientos en la Junta General de veinticinco miembros y uno en el Consejo de Administración— no le permite ejercer, ni siquiera formalmente, una influencia que pueda calificarse de decisiva sobre los objetivos estratégicos o las decisiones significativas de FISERSA.
V. Conclusión
La STS 130/2026, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, contiene una aportación jurisprudencial de primer orden en la delimitación de los límites del in house providing en su modalidad de control análogo conjunto. Su relevancia práctica se proyecta en tres dimensiones diferenciadas.
- Desde una perspectiva sustantiva, la sentencia confirma que la mera presencia nominal del socio minoritario en los órganos de gobierno del medio propio no satisface el requisito del control análogo conjunto si dicha presencia no va acompañada de una capacidad real de influencia sobre las decisiones estratégicas. La comprobación debe ser material y funcional, no meramente formal. La Sala es categórica al respecto: la representación en los órganos decisorios es condición necesaria pero no suficiente; lo determinante es que esa representación habilite una influencia efectiva sobre las decisiones que definen la actividad del ente, algo que resulta imposible cuando el socio mayoritario puede imponer cualquier decisión por sí solo con arreglo a las reglas de la LSC y a los propios Estatutos sociales.
- Desde una perspectiva estatutaria, la sentencia suministra una guía de gran valor práctico para el diseño de estructuras de medio propio plurimunicipal: la existencia de derechos de veto, mayorías reforzadas que requieran la participación de los socios minoritarios, o cláusulas estatutarias que impongan la decisión conjunta de todos los entes partícipes en materias estratégicas son elementos que, conforme a la jurisprudencia contrastada entre los asuntos 1205/2024, 1547/2025 y el ahora resuelto, pueden inclinar la balanza hacia la afirmación del control análogo conjunto. Su ausencia, en cambio, determina la inexistencia del requisito. Las entidades locales que pretendan acudir a la figura del medio propio deberán, por tanto, dotar a los socios minoritarios de mecanismos reales —y no meramente decorativos— de participación en la toma de decisiones.
- Por último, desde una perspectiva de principios, la sentencia reafirma el carácter excepcional y de interpretación restrictiva de la excepción in house respecto de las reglas generales de la contratación pública. La utilización de esta figura no puede convertirse en un instrumento de monopolización de mercados de servicios públicos por parte de una administración local dominante, en detrimento de los principios de igualdad, transparencia y competencia que rigen la contratación administrativa y del sometimiento de las empresas públicas a las reglas del TFUE conforme a su artículo 106. La encomienda directa a un medio propio solo es lícita cuando el control conjunto es genuino, efectivo y estructuralmente asegurado; no cuando se construye sobre una participación puramente nominal en el capital y en los órganos de gobierno de la entidad instrumental.
