En la ejecución de los contratos públicos intervienen, además del contratista, terceros ajenos: los subcontratistas y los suministradores (proveedores), que forman, a su vez, dos relaciones jurídicas totalmente independientes y estancas la una de la otra. Por un lado, la que liga a la Administración Pública y otros entes públicos contratantes con el contratista, que se encuentra sujeta al derecho administrativo; y, por otro lado, la que vincula al contratista con el subcontratista y suministrador, la cual tiene naturaleza privada.
En la práctica, se han dado (y se dan) situaciones en las que ciertos contratistas, prevaleciéndose de un contexto de poder negociador asimétrico, someten a sus subcontratistas y suministradores a condiciones de pago objetivamente gravosas. Ante este escenario, el legislador, primero con la vigente LCSP 2017, y luego con la incipiente Ley 18/2022, de 29 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (en adelante LCCE), ha introducido medidas encaminadas a proteger a los subcontratistas y suministradores en los contratos públicos, de tal manera que la posición de la Administración frente a los subcontratistas y suministradores ha cambiado, pasando de la indiferencia absoluta a adquirir un rol de mayor protección de los mismos. Ya no podemos hablar de dos relaciones jurídicas perfectamente independientes y estancas la una de la otra, dado que la frontera se ha difuminado.
En cuanto a las medidas que el legislador ha adoptado en aras a proteger a los subcontratistas y suministradores en la contratación pública, podemos encontrar, principalmente, cuatro:
I. Lucha contra la morosidad de los contratistas con los subcontratistas y suministradores
El artículo 216.2 LCSP prescribe claramente que las condiciones de pago a los subcontratistas y suministradores no podrán ser más gravosas (pero sí más favorables) a las marcadas por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante: “LLMOC”).
Antes que nada, el aplazamiento del pago no podrá exceder bajo ninguna condición el plazo de 60 días (art. 4.3 LLMOC) a contar desde la aceptación del bien o servicio y siempre que el acreedor haya entregado factura en los plazos legalmente establecidos. Para el supuesto en que se haya pactado un período de pago superior, la meritada cláusula será nula y se tendrá por no puesta (arts. 9.1 LLMOC y 6.3 CC). En línea con lo anterior, el contratista estará obligado en el plazo máximo de 30 días desde la entrega del bien o servicio a efectuar la correspondiente aceptación (art. 216.3 LCSP). Opera, así, un doble plazo: primero el de aceptación, de hasta 30 días y, posteriormente, el de pago pactado, que no podrá exceder los 60 días.
¿Qué sucede si el contratista incumple con el plazo de pago pactado? Las consecuencias serían dos (art. 216.4 LCSP): i) la imposición intereses moratorios previstos en el artículo 7 LLMOC sobre el capital adeudado, que se sitúan en el 10,50% (primer semestre de 2023), y ii) la condena al pago de una indemnización por los costes de cobro generados (art. 8 LLMOC) que, con carácter general, está fijado, con carácter fijo en un importe mínimo de 40€.
II. Retención provisional de la garantía definitiva por impago al subcontratista/suministrador (art. 216.4-II LCSP)
La LCCE incorpora un nuevo párrafo al art. 216.4 LCSP, en el que se crea ex novo una nueva herramienta para afrontar impagos por parte del contratista. La medida consiste en la retención provisional de la garantía definitiva, en el sentido de que esta no podrá ser devuelta en tanto en cuanto el contratista no acredite estar al corriente de pago (además concurrir, adicionalmente, las condiciones exigidas en el art. 111 LCSP).
Debemos destacar dos detalles. En primer lugar, el mecanismo opera por la mera interposición de acción judicial o arbitral por parte del subcontratista/suministrador acreedor dirigidas al cobro de las facturas. De una interpretación literal, podría deducirse, por ejemplo, que la interposición de una demanda de cuantía exigua y con escaso o nulo fundamento, conllevaría la retención de la totalidad de la garantía. Una superlativa desproporción. En segundo lugar, la medida no opera en todos los contratos. Tiene un ámbito objetivo de aplicación restringido, solo interviene en los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), y aquellos cuyo valor estimado sea superior o igual a 2 millones de euros.
III. Fiscalización de las condiciones y efectividad de los pagos (art. 217.1 y .2 LCSP)
El art. 217.1 LCSP ofrece la posibilidad (aunque en determinados contratos es una obligación, véase art. 217.2 LCSP) a las Administraciones Públicas y demás entes contratantes de fiscalizar el cumplimiento de los pagos de los contratistas hacia los subcontratistas y suministradores. Sin ánimo de exhaustividad, a solicitud de la Administración los contratistas deberán: (a) remitir relación detallada de los subcontratistas y suministradores que participan en la ejecución y también sus condiciones de pago; (b) aportar justificante de cumplimiento de pagos en respeto de la LLMOC una vez finalizada la prestación.
Estas obligaciones deberán estar precisamente incluidas y detalladas en el anuncio de licitación, los Pliegos o contratos y tendrán carácter de condición especial de ejecución. El incumplimiento por parte del contratista podría conllevar la resolución del contrato (por su estatus de condición especial de ejecución, art. 202.3 LCSP) y la posible imposición de penalidades.
IV. Penalidades por impagos (art. 217.3 LCSP)
Por último, la LCCE determina una nueva consecuencia de la demora en el pago por parte de los contratistas, la imposición de penalidades al contratista por impago hacia los subcontratistas o suministradores, que se acreditará mediante resolución judicial o arbitral donde refleje la demora en el pago. Para ello, el acreedor deberá remitir la resolución al órgano de contratación. Si bien es cierto que el propio precepto exceptúa la imposición de penalidades cuando el retraso del contratista este motivado por algún incumplimiento del subcontratista/suministrador [referencia del legislador a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento contractual (art. 1.124 CC)].
La penalidad prevista podrá alcanzar el 5% del precio del contrato y, por cada mes que persista la demora, podrá reiterarse su imposición, hasta que la cantidad total alcance el 50% del precio del contrato. En este caso, la garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo.
Conclusión
Podemos poner de manifiesto, como epítome a lo manifestado, que la LLMOC es la encargada de establecer las “reglas mínimas” del pago a los subcontratistas y suministradores. Tras ello, los apartados primero y segundo del artículo 217 LCSP, conceden la prerrogativa al órgano de contratación de poder fiscalizar a los adjudicatarios y, por último, se establece la posibilidad de retención provisional de la garantía definitiva (art. 216.4 LCSP), así como el régimen de penalidades ex art. 217.3 LCSP.
Todas estas medidas, aunque tarde y, algunas veces, con exiguo pragmatismo, deberían encargarse de desincentivar y, consecuentemente, sancionar aquellas conductas comerciales abusivas.
En la práctica, los históricos desvalidos de la contratación pública, han adquirido el preceptivo protagonismo. Ahora, solamente queda compeler a los poderes adjudicadores a que cumplan con lo dispuesto en las normas sin ambages y con circunspección. Por su parte, subcontratistas y suministradores deberán exigir la aplicación de estos instrumentos jurídicos en defensa de sus derechos.
Alberto Llácer, abogado
Carlos Primo, abogado
