El método forzoso para que las empresas comercializadoras de gas y electricidad, así como los operadores de productos petrolíferos y gases licuados al por mayor contribuyeran a la financiación de las iniciativas nacionales de eficiencia energética se instauró por el artículo 69 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en cumplimiento del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 25 de octubre de 2012, creando el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.
Como novedad, aunque no sorprendente en el panorama europeo de intercambio de cartas de ahorro en el juego de la sostenibilidad, se permitió a los sujetos obligados dar cumplimiento parcial a sus obligaciones de ahorro energético mediante la realización o promoción, directa o indirecta, de actuaciones de eficiencia energética. De esta manera, el Real Decreto 36/2023, de 24 de enero, reguló la implantación de un Sistema de Certificados de Ahorro Energético; Certificados de Ahorro Energético (“CAE”) como mecanismo de acreditación de consecución de ahorros anuales de energía.
No todo ahorro de energía final derivado de una actuación de eficiencia energética podrá obtener reconocimiento a efectos del sistema, pues, de una parte, deberá estar entre las categorías contempladas en el catálogo de medidas estandarizadas de eficiencia energética (art. 18) recientemente sometido a consulta pública[1]; o tener la consideración de actuación singular. De otra parte, se circunscribe a aquellas ejecutadas, o en que el ahorro se haya obtenido, desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 36/2023 (arts. 11.5 y 14.5): a partir del 26 de enero de 2023 (DF4).
¿Quién se beneficia de esta actuación como CAE?
En el ámbito de las actuaciones de eficiencia energética encuadradas como prestación en un contrato público o patrimonial, surge la duda respecto de su aprovechamiento.
Entre las diversas categorías de sujetos que define el Real Decreto, especial relevancia cobra a estos efectos la distinción entre el usuario final o beneficiario y el propietario del ahorro de energía final. Ambos pueden ser personas físicas o jurídicas, pero mientras la primera se limita a ser el titular, arrendatario u ocupante de las instalaciones sobre las que se ha ejecutado la actuación de eficiencia energética, que obtiene un impacto positivo de los ahorros de energía final generados; el segundo, es el que lleva a cabo la inversión de la actuación en eficiencia energética con la finalidad de obtener un ahorro de energía final, para sí mismo o para un tercero, o bien aquella a la que le ha sido cedido el ahorro generado por dicha actuación.
La distinción radica en si el sujeto público o el privado quien lleva a cabo la inversión de la actuación en eficiencia energética del contrato.
En las concesiones demaniales o los contratos de explotación de bienes patrimoniales, el concesionario ejecuta a su exclusivo cargo, las instalaciones y obras, satisfaciendo a la Administración o entidad un canon, aunque se beneficien generalmente otros usuarios próximos de la actuación. Como titular de las instalaciones sobre las que se ha ejecutado la actuación de eficiencia energética, se clasifica a la entidad pública como usuario final o beneficiario, pero no propietario del ahorro de energía final, que corresponde a la concesionaria inversora.
En los contratos con ESE, el servicio energético prestado por la empresa de servicios energéticos[2]consistirá en un conjunto de prestaciones incluyendo la realización de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para optimizar la calidad y la reducción de los costes energéticos. Esta actuación podrá comprender además de la construcción, instalación o transformación de obras, equipos y sistemas, su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión derivados de la incorporación de tecnologías eficientes (art. 19.2 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo).
Por tanto, en estos contratos mixtos, la condición de propietario del ahorro de energía final vendrá determinada por las prestaciones concretas del contrato. Si incluye, como suele ser la regla general, la realización de la inversión para la actuación de la eficiencia energética por parte de la contratista, aunque sea con la finalidad de obtener un ahorro de energía final para el sujeto público, entonces la ESE tendrá la condición de propietaria del ahorro de energía final.
Cuando el contrato ESE no comprenda la realización de inversiones en actuaciones de eficiencia energética, sino únicamente prestaciones de gestión, suministro, mantenimiento energético y garantía (P1, P2 y P3), la contratista necesitaría la cesión del ahorro de la actuación originaria para su certificación.
Del juego de diversos preceptos, parece que se desprende que únicamente los sujetos obligados o los sujetos delegados podrán verificar el ahorro y solicitar la emisión del CAE (arts. 2.i y 12). De manera, que, entre el sujeto obligado o el sujeto delegado, con el propietario del ahorro de energía final, se puede firmar un acuerdo por el cual éste cede dicho ahorro a los primeros a cambio de una contraprestación que garantiza el efecto incentivador.
Esto es especialmente importante, por cuanto el Real Decreto limita doblemente ambas categorías, debiendo la segunda contar con una acreditada solvencia económica y sobre todo técnica (art. 9), difícilmente hallada en las personas jurídico-públicas.
Por lo que, incluso para el caso de que una entidad pública adquiera la condición de propietario del ahorro de energía final en el ámbito del contrato, necesitará de un sujeto obligado o delegado para aprovechar la actuación como CAE. Buenas noticias, sin duda, para las empresas especializadas en eficiencia energética.
Beatriz García Caro Andreu
Abogada especialista en contratación pública y derecho medio ambiental
[1] https://energia.gob.es/es-es/Participacion/Paginas/Index.aspx
[2] «Empresa de Servicios Energéticos» (ESE), una persona física o jurídica que proporciona servicios energéticos o de mejora de la eficiencia energética en las instalaciones o locales de un usuario y afronta cierto grado de riesgo económico al hacerlo. El pago de los servicios prestados se basará (en parte o totalmente) en la obtención de mejoras de la eficiencia energética y en el cumplimiento de los demás requisitos de rendimiento convenidos (art. 3.i de la Directiva2006/32/CE Del Parlamento Europeo y el Consejo de 5 de abril de 2006 sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos.
