En la sección actualidad jurisprudencial comentamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de fecha 4 de julio de 2023, en la que se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 18 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de apelación 57/2020, por la que se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número 3, de fecha 10 de febrero de 2020, relativa a la valoración de la experiencia de un técnico como criterio de adjudicación del contrato prevista en el pliego aprobado.
El objeto del procedimiento gravita sobre si la valoración de la experiencia del técnico que realiza el proyecto, como un criterio de adjudicación (siendo el criterio con mayor puntuación), de conformidad con el artículo 145.1 y 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, se podría entender solapado por los criterios para acreditar la solvencia técnica del contrato.
El recurso fue admitido por el consiguiente Auto de fecha 30 de septiembre de 2021, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:
1ª/ Si resulta proporcional y vinculado al objeto del contrato de conformidad con los artículos 74 y 87.3 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, exigir como solvencia un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000 € y por un plazo de diez años, cuando el contrato es de servicios y con proyección urbanística por valor de 104.878,54 €.
2ª/ Si la valoración de la experiencia del técnico que realice el proyecto, como un criterio de adjudicación (siendo el criterio con mayor puntuación), de conformidad con el artículo 145.1 y 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, se podría entender solapado por los criterios para acreditar la solvencia técnica del contrato.
En el caso en particular, nos vamos a centrar en analizar la segunda de las cuestiones.
Dicho esto, es importante poner de relieve que se cuestiona la validez de la cláusula 8.7.7 del PCAP, por cuanto utiliza un mismo criterio como medio para acreditar la solvencia técnica y como criterio de adjudicación: como criterio de solvencia técnica el acreditar que el contratista ha redactado como mínimo un proyecto de planeamiento urbanístico; y como criterio de adjudicación al tomar en consideración la experiencia del técnico propuesto como autor del PERI en trabajos similares (51% de la puntuación).
Debemos resaltar que la calidad y preparación técnica del personal encargado de prestar el servicio puede ser tomada por el órgano de contratación como criterio de adjudicación, así́ se afirma en la Exposición de la Directiva 2014/24/ UE sobre contratación pública, en la que se puede leer:
«Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad (considerando 94 de la Directiva) y el artículo 67 de dicha Directiva se afirma en su apartado segundo que «[…] podrá́ incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: […] b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato»».
Además, establece la sentencia que:
“En definitiva, a tenor de dichas normas no solo es posible utilizar la cualificación y experiencia profesional del encargado de la ejecución del contrato como criterio de adjudicación, sino que también se establece la solvencia profesional del empresario, en concreto sus conocimientos técnicos y experiencia en la realización de contratos similares como criterio para acreditar la solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios.
Sin que se aprecie infracción de nuestras normas ni las del derecho de la Unión Europea el que las bases utilicen como criterio de adjudicación la «Experiencia del técnico propuesto como autor del PERI en trabajos similares (Máxima puntuación 51 puntos). Se tendrá́ en cuenta el número de proyectos similares (Planes Especiales de Reforma Interior, Planes Parciales, Planes Generales de Ordenación y Normas Subsidiarias) redactados en los últimos cinco años, de acuerdo con la siguiente fórmula […]». Y que, a su vez, dado que se trata de un profesional técnico encargado de la redacción del Plan, se tome como criterio de solvencia técnica profesional. «El candidato, tanto si se trata de una persona física como jurídica, deberá́ acreditar esta solvencia mediante la presentación de una relación de los principales servicios o trabajos realizados por la empresa, de características similares a las de este contrato (Proyectos de planeamiento urbanístico Planes Especiales de Reforma Interior, Planes Parciales, Planes Generales de Ordenación y Normas Subsidiarias), en los últimos tres años, que incluya importe, fechas y destinatario, público o privado, superficies, usos y edificabilidades de los mismos. Los tres últimos ejercicios han de entenderse inmediatamente anteriores a la finalización del plazo de presentación de ofertas, salvo que el licitador haya iniciado su actividad dentro de dicho periodo, en cuyo caso la relación incluirá́ los contratos que haya celebrado. […]».
Expuesto lo anterior, resulta interesante analizar lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto de la meritada sentencia, en la que se trasladan las consideraciones expuestas al caso en particular.
Así, podemos leer:
“En segundo lugar, es posible utilizar la cualificación y experiencia profesional del encargado de la ejecución del contrato no solo como criterio de adjudicación, sino que también para establecer la solvencia profesional del empresario, en concreto sus conocimientos técnicos y experiencia en la realización de contratos similares, como criterio para acreditar la solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios”.
Conclusiones
El Tribunal Supremo concluye, en el caso objeto de la litis, que dado que la experiencia empleada como criterio de adjudicación representa más de la mitad de los puntos que podían obtener las ofertas, el criterio es válido y también sirve para determinar la solvencia. Se trata de un pronunciamiento, el cual no va a estar exento de polémica, por cuanto podría propiciar la elaboración de pliegos a medida, dado que los órganos de contratación podrían exigir una concreta experiencia, sin explicar el efecto que tiene en la calidad del servicio a prestar y, consecuentemente, restringir el principio de concurrencia en los procedimientos licitatorios.
