Traemos a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de fecha 2 de octubre de 2023, en virtud de la cual se procedió a confirmar la sentencia de instancia, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia.
El objeto del procedimiento gravita en determinar si la participación en la licitación de un contrato por quien percibe dotaciones presupuestarias que suponen más del 80% de sus recursos, coloca al licitador en una situación ventajosa incompatible con el principio de libre concurrencia en contratación pública, en comparación con la de otros operadores económicos privados. El recurso de casación fue admitido mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2022.
El contrato en el que se produjo la vicisitud fue la contratación del servicio para la adjudicación por procedimiento abierto del contrato de servicio de obtención de imágenes aéreas en 28 Concellos de Galicia para la posterior elaboración de la cartografía de los Planes básicos municipales, que fue promovido por parte de la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda, y en la que participó como licitador el Institut Cartografic i Geologic de Catalunya.
En el fundamento segundo de la sentencia, se pone de manifiesto que, en respuesta a la cuestión planteada, debe partirse del análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, estableciendo como doctrina jurisprudencial:
- Las empresas que reciban fondos públicos pueden participar en procesos de licitación para la adjudicación de un contrato público, concurriendo con otras entidades privadas sin que ello lesione, en principio, la libre competencia.
- Únicamente resulta posible excluir una entidad que recibe financiación pública de un procedimiento de licitación en caso de que realizase una oferta anormalmente baja debido a la obtención de una ayuda de Estado o en caso de recibir subvenciones o ayudas no conformes a derecho.
- El hecho de que dicha entidad pública mantenga una contabilidad separada entre sus actividades realizadas como operador económico en el «mercado privado» y sus restantes actividades es un elemento relevante a los efectos de descartar la existencia de ayudas que desvirtúen la competencia.
Sobre la imposibilidad de ofrecer servicios fuera del ámbito territorial de Cataluña, la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, señala categóricamente:
“Para dar respuesta a esta cuestión hemos de partir de que los entes públicos con personalidad jurídica y capacidad de obrar pueden concurrir a las licitaciones. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha señalado en su sentencia de 6 de octubre de 2015 [Asunto C-203/14]), que «[…] según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos […].”
Y concluye la misma, finalmente, diciendo:
“En la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios».
Por todo ello, debemos concluir que las empresas que reciben fondos públicos están legitimadas para participar en procesos licitatorios, pudiendo concurrir con empresas privadas sin que ello lesione el principio de libre competencia.
