En la sección actualidad jurisprudencial comentamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de fecha 4 de julio de 2023, en la que se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo no 3 de 10 de febrero de 2020, que desestimó el recurso de apelación que se formuló contra el acuerdo del aprobación de unos pliegos de condiciones que regían una licitación y, en particular, han sido objeto de impugnación dos cláusulas i) una relativa a la solvencia económica y financiera, ii) una referida a los criterios de adjudicación del contrato.
El objeto de la litis gravita, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, entorno:
1.- Si resulta proporcional y vinculado al objeto del contrato de conformidad con los artículos 74 y 87.3 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, exigir como solvencia un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000.-€ y por un plazo de diez años, cuando el contrato es de servicios y con proyección urbanística por importe de 104.878,54.
2.- Si la valoración de la experiencia del técnico que realice el proyecto, como un criterio de adjudicación (siendo el criterio con mayor puntuación), de conformidad con el artículo 145.1 y 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, se podría entender solapado por los criterios para acreditar la solvencia técnica del contrato.
La recurrente cuestiona el requisito de la exigencia de un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000 € para la acreditación de la solvencia económica y financiera, por un periodo de vigencia durante la ejecución del contrato y 10 años posteriores, refiriéndose a un contrato de servicios de prestaciones urbanísticas, siendo el valor estimado del contrato por importe de 104.878,54 €. Considera que el pliego incumple las dos prescripciones esenciales que se contienen en el artículo 74.2 de la CLSP, en cuanto a que los requisitos de solvencia «deben estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo».
En cuanto a la exigencia de seguro de responsabilidad civil por un periodo de vigencia durante la ejecución del contrato y 10 años posteriores, debemos poner de relieve que la responsabilidad civil decenal prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, pues dicha norma limita su aplicación a los procesos de edificación y a las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, entendiendo por tal «la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado».
El PERI es un instrumento de ordenación urbanística que sirve para diseñar y ordenar la remodelación de una zona. Así, los Planes programan y ordenan la transformación, pero no llevan a cabo las obras necesarias de ejecución y transformación física del terreno. Son los proyectos posteriores, el proyecto de obras, los que tienen por finalidad llevar a la práctica las determinaciones del Plan correspondiente, es decir ejecutar materialmente las previsiones contenidas en el Planeamiento.
Y tampoco resulta de aplicación la responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios que durante la ejecución y explotación de las obras que se causen tanto al órgano de contratación como a tercero, pues no nos encontramos ante un contrato de obras sino de servicios.
Expuesto lo anterior, el fundamento tercero de la sentencia establece:
“Despejada esta duda, debe partirse de que el plazo de mantenimiento del seguro, tanto en el artículo 87.3.b) LCSP como el artículo 11.4 del RGLCAP, ha de entenderse referido a la ejecución del contrato(el seguro suscrito o que se suscriba debe garantizar «el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato» ). De modo siendo el objeto del contrato de servicios que se licita y al que afectan las cláusulas impugnadas la redacción de un instrumento de planeamiento urbanístico y no la ejecución de una actividad de edificación o construcción, no puede entenderse aplicable la aplicación de la responsabilidad decenal prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la edificación aplicable a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o del constructor promotor por vicios o defectos de construcción y para daños materiales causados en un edificio ( artículo 17) y además la propia LOE se aplica únicamente al proceso de edificación (entre otros artículos 1 y 2).
Por ello la previsión de la cláusula exigiendo el mantenimiento del seguro de responsabilidad profesional «durante los 10 años posteriores a la finalización de este hasta la finalización del periodo de responsabilidad civil del proyecto» debe anularse por ser desproporcionada y contraria a derecho”.
Asimismo, se cuestiona la validez de una cláusula por cuanto utiliza un mismo criterio como medio para acreditar la solvencia técnica y como criterio de adjudicación.
En respuesta a lo puesto de manifiesto, el fundamento quinto de la sentencia establece como conclusión:
“En respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas ha de afirmarse que el seguro de responsabilidad profesional exigido para acreditar la solvencia económica y financiera de un empresario debe estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo, pero dado que la solvencia económica trata de cubrir la ejecución del contrato -la prestación del servicio- y las consecuencias derivadas de un eventual incumplimiento, el importe de la cantidad asegurada puede ser muy superior al importe del servicio licitado, sin que ello resulte desproporcionado.
Por el contrario, no puede exigirse que el periodo de cobertura del seguro se asimile con la responsabilidad decenal.
En segundo lugar, es posible utilizar la cualificación y experiencia profesional del encargado de la ejecución del contrato no solo como criterio de adjudicación, sino que también para establecer la solvencia profesional del empresario, en concreto sus conocimientos técnicos y experiencia en la realización de contratos similares, como criterio para acreditar la solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios”.
En conclusión, la solvencia exigida debe ser proporcional a la prestación objeto del contrato, pudiéndose establecer como criterio de adjudicación y como criterio de solvencia la experiencia del licitador en prestaciones análogas de servicios.
