Extinción de las concesiones administrativas y obligación de demolición en el dominio público hidráulico

En el presente análisis jurisprudencial examinamos la Sentencia del Tribunal Supremo 1807/2024 (Sección Tercera), de fecha 12 de noviembre de 2024, que resuelve una importante cuestión sobre la aplicación temporal de la normativa relativa a la extinción de concesiones en el dominio público hidráulico y la posibilidad de imponer la obligación de demolición de instalaciones a costa del concesionario.

I. Materia objeto del pleito

Recurso de casación interpuesto por Enel Green Power España S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo (expediente E-0141/17). Dicha resolución declaró la extinción del derecho de aprovechamiento de aguas a derivar del río Hoz Seca, con destino a usos hidroeléctricos, imponiendo al concesionario la obligación de demoler las instalaciones construidas en dominio público hidráulico.

II. Hechos fácticos relevantes

• En fecha 30.01.1908 se otorgó a terceros una concesión de 3.500 litros de agua por segundo derivados del río Hoz Seca para crear un salto de agua destinado a usos industriales.
• En 1988 se constató que las instalaciones electromecánicas del aprovechamiento se encontraban fuera de uso, aprobándose en 1989 la transferencia del aprovechamiento a Unión Eléctrica Fenosa S.A.
• Por Resolución de 26.10.1990 se otorgó una nueva concesión de rehabilitación y ampliación de la precedente, con un caudal de 5.000 litros por segundo, un salto de 20,50 metros y una potencia nominal de 782KW, estableciéndose un plazo de duración de 25 años.
• El 18.02.1994 se aprobó el acta de reconocimiento final, estableciéndose como fecha de caducidad de la concesión el 18.02.2019.
• En 2013, la Confederación Hidrográfica del Tajo aprobó la transferencia del aprovechamiento a favor de Enel Green Power España S.L.
• En 2017 se inició el expediente de extinción del aprovechamiento, que culminó con la resolución impugnada de 24.11.2020.
• La resolución administrativa exigía la demolición de las instalaciones y la restitución del cauce a su estado anterior, a costa del concesionario.

III. Cuestión de debate

La controversia jurídica se centra en determinar:

1. Si la previsión contemplada en el artículo 89.4 del Real Decreto 849/1986 (Reglamento del Dominio Público Hidráulico), en la redacción dada por el Real Decreto 1290/2012, relativa a la posible exigencia de demolición de lo construido en dominio público, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor.
2. Si, con independencia del régimen jurídico aplicable, la obligación de demolición puede ser impuesta por la Administración hidráulica como condición en la resolución que acuerda la extinción de un título concesional que no contemplaba dicha obligación.

IV. Ratio decidendi

El Tribunal Supremo aborda la cuestión planteada estableciendo que:

1. La modificación del artículo 89.4 del RDPH introducida por el RD 1290/2012 responde a la necesidad de propiciar una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y del dominio público hidráulico, en consonancia con la Directiva 2000/60/CE (Directiva Marco del Agua).
2. Al expediente de extinción de la concesión le es aplicable la normativa en vigor en el momento de su incoación, de conformidad con la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015 y la disposición transitoria tercera de la Ley 33/2003:

«De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor. Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio)».

3. Por tanto, resulta de aplicación la redacción actual del artículo 89.4 del RDPH, en relación con el artículo 101 de la Ley 33/2003, en el momento de la extinción de concesiones otorgadas previamente a la entrada en vigor de dichos preceptos, aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición.
4. Esto no supone aplicación retroactiva de la norma, sino la aplicación de la legislación vigente en el momento de incoación del procedimiento de extinción:

«Aunque el título concesional establecía que las instalaciones revertirían al Estado al finalizar la concesión y no preveía la demolición por parte del concesionario, la obligación de retirar las instalaciones se fundamenta en la legislación vigente al momento de incoar y resolver el procedimiento de extinción de la concesión, promulgada con la finalidad de proteger el dominio público hidráulico. La Administración no ha modificado los términos de la concesión, sino que han cambiado los efectos legales derivados de la extinción por el vencimiento del plazo».

5. La obligación de demolición al término de la concesión y a costa del concesionario se justifica por la necesaria protección del dominio público, de conformidad con los artículos 45 y 132 de la Constitución Española y el artículo 92 del Real Decreto Legislativo 1/2001, que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
6. En el caso concreto, la resolución impugnada consideró más acorde con el interés general el desmantelamiento de las infraestructuras e instalaciones, basándose en que el aprovechamiento hidroeléctrico se localizaba en el Parque Natural del Alto Tajo, en una Zona de Conservación prioritaria y Zona de protección estricta, donde las infraestructuras hidroeléctricas suponen una alteración del sistema hidrológico natural y obstáculos para las migraciones de la fauna ictícola.

V. Conclusión

La sentencia establece una doctrina clara sobre la aplicación temporal de la normativa en materia de extinción de concesiones en el dominio público hidráulico:

1. Los artículos 89.4 del RD 849/1986 y 101.1 de la Ley 33/2003 resultan de aplicación para regular los efectos derivados de la extinción de las concesiones otorgadas con relación al derecho al uso privativo de aguas, con independencia de la fecha del título concesional y de su clausulado.
2. La Administración hidráulica puede exigir, de modo motivado, la obligación de demolición de las infraestructuras e instalaciones a costa del concesionario a la extinción de la concesión.
3. Esta obligación no supone una aplicación retroactiva de la norma, sino la aplicación de la legislación vigente en el momento de incoación del procedimiento de extinción.
4. La decisión administrativa de exigir la demolición debe estar suficientemente motivada y justificada, acreditando la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados de «inviabilidad» e «interés público».

Esta sentencia refuerza la doctrina jurisprudencial sobre la protección del dominio público hidráulico y establece importantes criterios sobre la aplicación temporal de las normas en materia de concesiones administrativas, consolidando la posición del Tribunal Supremo expresada en sentencias precedentes (1101/2024, 1223/2024 y 1225/2024).