Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo 1686/2025 (Sección Tercera), de fecha 18 de diciembre de 2025, en materia de calificación de contratos de derecho de superficie sobre terrenos municipales destinados a vivienda social.

1. Materia objeto del pleito

La presente sentencia del Tribunal Supremo tiene por objeto determinar la naturaleza jurídica del contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos de propiedad municipal destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad), con el fin de establecer si debe calificarse como contrato administrativo especial o como contrato privado.

La calificación del contrato resulta determinante para identificar el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias relativas a su resolución, así como para establecer el régimen procedimental aplicable a la extinción del vínculo contractual, particularmente en lo que respecta a la exigencia de dictamen del órgano consultivo correspondiente.

La controversia jurídica central radica en determinar si el contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes patrimoniales municipales para la construcción de viviendas sociales se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, conforme a su artículo 4.1.p), o si, por el contrario, debe considerarse un contrato administrativo especial en virtud del artículo 19.1.b) de dicha norma, al satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia del Ayuntamiento.

II. Hechos fácticos relevantes

Los antecedentes fácticos que contextualizan el litigio de referencia son los siguientes:

2.1. Formalización del contrato de derecho de superficie

El 28 de octubre de 2011, mediante escritura pública otorgada ante notario, un Ayuntamiento constituyó un derecho de superficie sobre unas parcelas del sector 4bis «Residencial Este» a favor de varias entidades, entre ellas la demandante.

El objeto del contrato era la construcción y explotación de unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, así como un edificio de equipamiento multifuncional que incluía auditorios, salas de exposiciones, aulas de usos múltiples y biblioteca municipal. El programa respondía a una iniciativa municipal iniciada en 2004 para dar respuesta pública a una necesidad social mediante el uso de parcelas de equipamiento para la construcción de residencias transitorias para colectivos con dificultades para acceder a la vivienda.

El propio Arquitecto municipal reconoció que «el interés social de la constitución del derecho de superficie se centra en la promoción de residencias transitorias para jóvenes y mayores en parcelas de equipamiento para dar respuesta pública a una necesidad social». Se constituyó garantía definitiva por importe de 610.169,29 euros.

2.2. Resolución del contrato por el Ayuntamiento

Mediante resolución de fecha 23 de febrero de 2017, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acordó la resolución del contrato de derecho de superficie por incumplimiento de las obligaciones contractuales, conforme a los informes técnicos incorporados al expediente y al amparo de la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas.

Dicha resolución incluía: (i) la extinción del derecho de superficie con reversión de las parcelas a favor del Ayuntamiento; (ii) la incautación de la garantía definitiva; y (iii) la apertura de procedimiento de fijación y valoración de daños y perjuicios causados a la Administración.

2.3. Procedimiento de impugnación

La entidad superficiaria interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, que fue desestimado por sentencia de 3 de junio de 2021. Interpuesto recurso de apelación, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid desestimó igualmente el recurso por sentencia de 19 de julio de 2022, si bien con la precisión de que no se pronunciaba sobre la extinción del contrato al considerar que, tratándose de un contrato privado, la competencia correspondía a la jurisdicción civil.

III. Cuestión de debate

El Auto de admisión del recurso de casación, de fecha 22 de noviembre de 2023, identificó la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

«Si el contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos de propiedad municipal destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad) es un contrato administrativo especial o un contrato privado, a los efectos de poder determinar el orden jurisdiccional competente.»

La controversia jurídica se articula entorno a tres ejes fundamentales:

1. Si el contrato de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales municipales puede considerarse un “negocio jurídico análogo” a los contratos de compraventa o arrendamiento excluidos del ámbito de la Ley de Contratos por el artículo 4.1.p).

2. Si la finalidad pública perseguida con el contrato (promoción de vivienda social para colectivos vulnerables) determina su calificación como contrato administrativo especial conforme al artículo 19.1.b) de la Ley 30/2007.

3. Las consecuencias procesales derivadas de la calificación del contrato, particularmente en relación con el orden jurisdiccional competente y el procedimiento aplicable a su resolución.

IV. Ratio decidendi

El Tribunal Supremo estructura su razonamiento, que conduce a la estimación del recurso, sobre las siguientes aristas:

4.1. Criterios de calificación de los contratos del sector público

El Tribunal establece que el legislador ha configurado un sistema dual de criterios para determinar la naturaleza administrativa o privada de los contratos:

“De la lectura de los preceptos que regulan el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de 2007 y delimitan los tipos contractuales se pueden inferir que, para determinar si se está ante un contrato administrativo o ante un contrato privado, el legislador ha establecido un criterio principal y otro secundario: el criterio principal viene constituido por la propia calificación que se hace en la ley de unos contratos que son privados porque así se dispone en la misma, del mismo modo que otros son administrativos por venir específicamente calificados como tales en la ley; el criterio secundario es el determinado por la vinculación con el giro o tráfico administrativo y sirve para la calificación como contrato administrativo especial.”

4.2. Diferenciación de modalidades en el contrato de derecho de superficie

El Tribunal introduce una distinción fundamental entre dos modalidades de contratos de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales municipales, atendiendo a la finalidad perseguida:

“Conjugando lo que acabamos de exponer en los dos apartados anteriores, entendemos que hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración (…). La diferencia entre una y otra modalidad estriba en la finalidad perseguida por la Administración al celebrar el contrato, de suerte que una relación jurídica concreta ofrece naturaleza administrativa cuando en su causa se advierte la presencia de un fin público como elemento esencial, no actuando como cualquier entidad privada, pues si así lo hace, el negocio tendrá carácter privado.”

4.3. Contratos de derecho de superficie con finalidad pública

El Tribunal concluye que los contratos de derecho de superficie destinados a satisfacer fines públicos específicos no pueden considerarse excluidos del ámbito de la Ley de Contratos:

“Los derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para conseguir alguno o algunos de los fines en los que tiene una competencia específica la Administración contratante, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.

Solo los primeros contratos constitutivos de derechos de superficie entrarían en la exclusión prevista en el artículo 4.1.p) de la Ley de 2007, no así los segundos, que no serían contratos patrimoniales en los términos previstos en dicho precepto, ya que, dada su finalidad, no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los expresamente en él mencionados: compraventa, donación, permuta y arrendamiento, en los que la transferencia del bien inmueble obedece a otras motivaciones ajenas a las finalidades públicas a las que debe orientarse la actuación de las distintas Administraciones Públicas.”

4.4. El criterio de la «modulación del contrato por la Administración»

El Tribunal acoge la doctrina tradicional de la jurisdicción civil sobre la «intensidad de la actuación de la Administración» como criterio determinante:

Idea ésta que conecta con el ya tradicional criterio mantenido por la Jurisdicción civil consistente en atender a la denominada \»modulación del contrato por la Administración\», a tenor de la cual, la naturaleza iusprivatística o administrativa de un negocio jurídico viene determinada por \»la intensidad de la actuación de la Administración\», debiendo tenerse en cuenta si la finalidad del contrato afecta directa e inmediatamente al interés privado o al público, así como si la Administración actúa en un campo específico de su cometido conforme con lo dispuesto por la Ley.”

4.5. Aplicación al caso concreto

El Tribunal aplica los criterios expuestos al supuesto enjuiciado, concluyendo que el contrato tiene naturaleza administrativa:

“Por tanto, el contrato del derecho de superficie constituido sobre determinadas parcelas municipales a favor de, entre otras sociedades, la recurrente, para satisfacer una finalidad pública de la específica competencia del Ayuntamiento, no puede calificarse de negocio jurídico sobre bienes inmuebles excluido del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos ni, en su suma, de contrato privado, como erróneamente ha apreciado la sentencia de la Sala de apelación y, antes la de la primera instancia”.

4.6. Consecuencias de la calificación: nulidad del procedimiento de resolución

El Tribunal declara la nulidad de la resolución administrativa por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido:

“Teniendo en cuenta la sujeción a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, del contrato de derecho de superficie (…), su resolución requiere seguir un procedimiento específico del que se ha prescindido, como denuncia la parte recurrente, pues los únicos trámites realizados han sido la evacuación de algunos informes municipales internos y la audiencia del superficiario, que no bastan para suplir las omisiones de otros que, con carácter esencial, debieron practicarse, como, ante la oposición del contratista, el preceptivo informe del órgano consultivo correspondiente [artículo 195.3.a) de la Ley 30/2007, citada], que no es una simple omisión formal intrascendente sino que da lugar a que concurra la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo.”

V. Doctrina jurisprudencial fijada

Como respuesta a la cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

“La apreciación de que un contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que, conforme al artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), está excluido del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, requiere tener en cuenta todos los elementos concurrentes y, en especial, la finalidad perseguida con el contrato, de manera que si dicha finalidad o, en el caso, de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, citada (actual artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, también citada).”

VI. Conclusión 

La STS 1686/2025 contiene un pronunciamiento singular en la delimitación de la naturaleza jurídica de los contratos de derecho de superficie celebrados por las Administraciones Públicas y su incidencia sobre el régimen aplicable a su resolución.

La sentencia realiza varias aportaciones interesantes desde el punto de vista jurídico:

1. Diferenciación de modalidades contractuales según su finalidad

El Tribunal introduce una distinción fundamental entre dos modalidades de contratos de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales: aquellos en los que la Administración actúa con un propósito puramente privado o económico, y aquellos destinados a satisfacer fines públicos específicos de su competencia. Solo los primeros quedarían excluidos del ámbito de la Ley de Contratos del Sector Público como «negocios jurídicos análogos» a la compraventa o el arrendamiento.

2. Prevalencia del criterio finalista

La sentencia consagra la prevalencia del criterio finalista sobre la mera forma jurídica del negocio. La calificación que las partes otorguen al contrato o la naturaleza civil del derecho real constituido no pueden determinar por sí solas su exclusión del régimen de la contratación pública cuando la finalidad perseguida es la satisfacción de un interés público específico. El Tribunal recupera así la doctrina tradicional de la «modulación del contrato por la Administración» para determinar su naturaleza.

3. Garantías procedimentales en la resolución contractual

La sentencia subraya que la calificación como contrato administrativo implica la aplicación íntegra del régimen de garantías previsto en la legislación de contratos del sector público, incluida la exigencia de dictamen del órgano consultivo correspondiente ante la oposición del contratista a la resolución. La omisión de este trámite esencial constituye causa de nulidad de pleno derecho, no una mera irregularidad formal.

4. Vinculación con las competencias municipales

El fallo conecta expresamente la calificación del contrato con el ejercicio de competencias propias del municipio, en particular la prevista en el artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985 sobre «promoción y gestión de la vivienda de protección pública». Cuando un contrato se inserta en el ejercicio de una competencia municipal específica, su naturaleza administrativa resulta difícilmente cuestionable.

La sentencia concluye, de manera, categórica, que la constitución de un derecho de superficie sobre bienes municipales para la promoción de vivienda social no es un simple negocio patrimonial análogo a una compraventa o arrendamiento, sino un instrumento al servicio de una política pública que debe someterse a las garantías de la contratación administrativa.