En el presente análisis doctrinal examinamos la Resolución 282/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 27 de febrero de 2020, que resolvió los recursos especiales acumulados, interpuestos contra los pliegos de la licitación del Acuerdo Marco para la selección de proveedores de medicamentos, sueros y contrastes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.
I. Materia objeto de la resolución
La Resolución resuelve dos recursos especiales acumulados en materia de contratación, interpuestos contra los pliegos de la licitación convocada por el SESCAM para contratar el «Acuerdo Marco para la selección de proveedores de medicamentos, sueros y contrastes para los centros dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha» (expediente nº 2019/000150).
El objeto central de la controversia gravita entorno a algunas cuestiones nucleares de la contratación pública sanitaria: en primer lugar, la configuración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor y su parametrización; en segundo término, la posibilidad de incluir modificaciones contractuales a la baja durante la vigencia del acuerdo marco; en tercer lugar, la cláusula de garantía de suministro que extiende obligaciones a productos no ofertados; y finalmente, la inclusión de causas de resolución específicas adicionales a las previstas legalmente.
II. Hechos fácticos relevantes
Configuración del procedimiento de contratación
El 18 de julio de 2019, el Secretario General del SESCAM dictó resolución iniciando el expediente de licitación del Acuerdo Marco, aprobando simultáneamente los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT). El procedimiento se publicó el 31 de octubre de 2019 en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, estableciéndose inicialmente el plazo de presentación de ofertas hasta el 2 de diciembre de 2019, posteriormente ampliado hasta el 19 de diciembre de 2019.
Cláusulas controvertidas de los pliegos
Los pliegos contenían diversas cláusulas impugnadas por las recurrentes:
En materia de criterios de adjudicación, se establecieron criterios sujetos a juicio de valor con una puntuación global de 10 puntos distribuidos entre 8 subcriterios diferentes, sin indicación de la puntuación específica atribuible a cada uno de ellos.
Respecto a las modificaciones contractuales, el apartado V del cuadro resumen preveía que «si durante la vigencia del contrato o contratos resultantes de este procedimiento, el adjudicatario viniera a ofertar unas condiciones económicas más ventajosas a las incluidas en el contrato en vigor, por razones de interés público se procederá a modificar el contrato de acuerdo a las mismas».
En cuanto a la garantía de suministro, el PPT establecía que la presentación de la oferta implicaba el compromiso de suministrar cualquiera de los productos que el adjudicatario comercializase disponibles en el mercado que cumpliesen las especificaciones del lote, «hayan sido o no ofertadas en la licitación».
Finalmente, el apartado X del Cuadro de Características Técnicas establecía como causa específica de resolución que «por razones de interés público podrá procederse a la resolución de los contratos correspondientes a un determinado lote, cuando haya cambios en el mercado, particularmente cuando se comercialicen nuevos medicamentos genéricos o biosimilares».
III. Cuestión de debate
La controversia jurídica planteada se estructura entorno a cuestiones interrelacionadas que conforman el núcleo del debate:
1. Parametrización de criterios sujetos a juicio de valor. ¿Resulta exigible que los pliegos establezcan la puntuación concreta atribuible a cada uno de los subcriterios que integran un criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor, o basta con indicar la puntuación global del criterio?
2. Naturaleza jurídica de las modificaciones a la baja. ¿Constituye una modificación contractual en sentido estricto la reducción voluntaria del precio por parte del contratista durante la vigencia del contrato, o se trata de una figura jurídica distinta?
3. Límites de la obligación de suministro. ¿Resulta admisible establecer en los pliegos de un Acuerdo Marco obligaciones de suministro de productos no incluidos en el objeto del contrato ni ofertados por el licitador?
4. Causas de resolución adicionales. ¿Permite la LCSP establecer causas de resolución de los contratos de suministro distintas a las previstas en el artículo 306 y en las causas generales del artículo 211?
5. Valoración de requisitos normativos como criterios de adjudicación. ¿Resulta admisible valorar como criterio de adjudicación características que vienen exigidas obligatoriamente por la normativa reguladora del producto objeto del contrato?
IV. Ratio decidendi
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales articula su decisión estimatoria parcial sobre varios pilares argumentativos que conviene analizar detalladamente.
1. No exigibilidad de parametrización exhaustiva de los subcriterios
El TACRC desestima la alegación relativa a la falta de información sobre las puntuaciones de los subcriterios, aplicando su doctrina consolidada sobre la discrecionalidad técnica del órgano de contratación. El Tribunal fundamenta su decisión en el artículo 146.3 de la LCSP:
«Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada».
A partir de esta norma, el Tribunal extrae una conclusión fundamental:
«la norma no exige una ponderación de cada uno de los subcriterios o subconceptos incluidos en el criterio de valoración al que se ha atribuido una ponderación relativa. En el presente caso, entendemos que la redacción de la definición de cada criterio de valoración y la ponderación atribuida cumplen de forma suficiente con las exigencias de la LCSP, y concretan de forma suficiente la información de la que precisa el licitador para conocer los criterios que van a ser valorados de su oferta».
El Tribunal añade un argumento teleológico relevante:
«la exigencia de una mayor exhaustividad daría lugar a la conversión de criterios evaluables mediante juicio de valor en criterios automáticos o reglados».
2. Admisibilidad de las modificaciones contractuales a la baja
El Tribunal desestima la impugnación de la cláusula que permite modificaciones de precio a la baja, fundamentando su decisión en la normativa reglamentaria vigente. El TACRC invoca el artículo 193.5.e) del Real Decreto 1098/2001, que establece la:
«Obligación de los adjudicatarios de aplicar a los bienes durante la vigencia del contrato de adopción del tipo, los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Los adjudicatarios vendrán obligados a comunicar al citado centro directivo los nuevos precios y condiciones para su aplicación generalizada a los sucesivos suministros del tipo».
El Tribunal aclara el alcance de esta posibilidad:
«Las condiciones económicas más ventajosas podrán realizarse, tanto por los ya adjudicatarios de los contratos basados en juicios de valor, como lo que no lo sean, y, en consecuencia, podrían influir en la adjudicación de los contratos basados, si el precio es uno de los criterios de adjudicación».
3. Nulidad de criterios que valoran requisitos normativos obligatorios
El Tribunal estima la alegación relativa a la inclusión como criterios de valoración de características que son requisitos mínimos de obligado cumplimiento conforme al Real Decreto 1345/2007. El TACRC examina el contenido del anexo III de dicha norma y concluye:
«el envase unidosis es en realidad un tipo de acondicionamiento primario, siendo este último ‘el recipiente en contacto directo con el medicamento’, y la unidosis ‘un envase que contiene una cantidad de preparación destinada a ser utilizada una única vez’. Las unidosis, por tanto, han de contener necesariamente la información establecida en el citado punto cuarto de la parte segunda del anexo III del RD 1345/2007».
El Tribunal establece un principio fundamental:
«Nada impide al órgano de contratación establecer criterios de adjudicación consistentes en mejoras respecto de los requisitos mínimos establecidos (en el PPT y/o en la normativa que resulte de aplicación), pero no se pueden valorar las características técnicas que son de obligado cumplimiento para todos los licitadores».
4. Nulidad de la cláusula de garantía de suministro extendida
El Tribunal estima la impugnación de la cláusula de garantía de suministro que pretendía extender las obligaciones del adjudicatario a cuestiones no ofertadas en la licitación. El TACRC rechaza la interpretación del órgano de contratación:
«no es admisible ‘contratar fuera del Acuerdo Marco’. No se considera ajustado a Derecho establecer una cláusula en los pliegos de un Acuerdo Marco relativa a la adquisición de productos no incluidos en dicho Acuerdo Marco. Las adquisiciones de medicamentos y otros productos no incluidos en el Acuerdo Marco deberán realizarse mediante una contratación independiente del Acuerdo Marco, por el procedimiento que corresponda a su valor estimado».
5. Inadmisibilidad de causas de resolución adicionales a las legales
El Tribunal estima la impugnación de la causa de resolución específica prevista para los supuestos de aparición de nuevos medicamentos genéricos o biosimilares. El TACRC parte de una premisa fundamental sobre el régimen de causas de resolución en la LCSP:
«la LCSP no establece las mismas causas para la resolución del contrato que las que se establecían en el TRLCP. Así, el artículo 223 TRLCSP establecía una cláusula residual que otorgaba un amplio margen de discrecionalidad al órgano de contratación para fijar las causas de resolución que considerase oportunas, al señalar que ‘Son causas de resolución del contrato: (…) h) Las establecidas expresamente en el contrato’. Dicha remisión a las causas que establezca el contrato no se contempla, sin embargo, en el actual artículo 211 de la LCSP».
El Tribunal concluye con una delimitación precisa:
«tal y como está redactado el apartado X del Cuadro, esa determinación introduce es una causa nueva especial de resolución del acuerdo marco y de los contratos basados, distinta a las establecidas en el artículo 306, b), de la LCSP, es decir, no es una causa de desistimiento del contrato en ejecución unilateral de la entidad contratante sujeta al régimen de efectos del artículo 307».
El Tribunal deja abierta una posibilidad interpretativa:
«Es cierto que podría ser un supuesto específico de desistimiento unilateral del acuerdo marco en ejecución por el órgano de contratación, pues no pueden introducirse causas de resolución distintas a las que prevé la LCSP, con carácter general para todos los contratos o especial para cada tipo de contrato; pero también es lo cierto que en el texto que se ha reproducido dicha causa aparece como distinta a las del artículo 306, no como una causa específica de desistimiento, por lo que procede estimar el motivo, simplemente para que se suprima esa causa especial de resolución, sin perjuicio de que si se quiere configurar como una causa específica de desistimiento, se redacte correctamente y con la debida precisión».
V. Conclusión
La Resolución del TACRC contiene un pronunciamiento sobre diversos aspectos de la contratación de medicamentos mediante acuerdos marco, estableciendo doctrina relevante en varias dimensiones:
i. Flexibilidad en la parametrización de criterios sujetos a juicio de valor. El Tribunal confirma que la LCSP no exige una ponderación individualizada de cada subcriterio dentro de un criterio de adjudicación, bastando la indicación de la puntuación global del criterio. Una exigencia de mayor exhaustividad desnaturalizaría los criterios sujetos a juicio de valor, convirtiéndolos en criterios automáticos.
ii. Admisibilidad de las modificaciones voluntarias a la baja. La reducción voluntaria del precio por parte del contratista no constituye una modificación contractual en el sentido del régimen modificatorio de la LCSP, sino una figura distinta amparada en el artículo 193.5.e) del RD 1098/2001, que favorece el interés público y el ahorro económico de la Administración.
iii. Prohibición de valorar requisitos normativos obligatorios. Los órganos de contratación pueden establecer criterios de adjudicación consistentes en mejoras sobre los requisitos mínimos legales o técnicos, pero no pueden valorar como mérito el cumplimiento de características que la normativa exige obligatoriamente a todos los licitadores.
iv. Límites del objeto del Acuerdo Marco. No resulta admisible establecer en los pliegos de un Acuerdo Marco obligaciones de suministro de productos no incluidos en su objeto. Las adquisiciones de productos no contemplados en el Acuerdo Marco deben tramitarse mediante procedimientos de contratación independientes.
v. Numerus clausus de las causas de resolución. A diferencia del régimen anterior del TRLCSP, la vigente LCSP no permite establecer causas de resolución adicionales a las previstas legalmente. Si el órgano de contratación desea contemplar supuestos específicos de terminación anticipada del contrato, debe articularlos como causas de desistimiento conforme al artículo 306.b) LCSP, redactándolos con la debida precisión y sujetándolos al régimen de efectos del artículo 307.
