En el presente análisis jurisprudencial examinamos la Sentencia n.º 454/2021, de 14 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en el recurso contencioso-administrativo n.º 297/2018, en materia de otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual radiofónica, sobre la incidencia que la declaración judicial firme de nulidad de la renuncia a un concurso anterior proyecta sobre la validez de una nueva convocatoria referida a las mismas licencias, con especial atención a la doctrina sobre la desviación procesal y al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
I. Materia objeto del pleito
La sentencia objeto de análisis resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 9 de mayo de 2018 de la Secretaría Autonómica de Comunicación, publicada en el DOGV el 11 de mayo de 2018, por la que se convocaba concurso público para el otorgamiento de 31 licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en la Comunitat Valenciana.
La actora solicitaba una sentencia estimatoria que declarase que la tramitación del expediente administrativo no reunía los presupuestos habilitantes para que las 31 licencias radiofónicas fueran disponibles, ante la falta de encaje jurídico de la renuncia que había puesto fin a la convocatoria de 2011 sobre esas mismas licencias.
El motivo de mayor entidad, sobre el que pivota toda la controversia, sostenía la invalidez originaria de la convocatoria de 2018 por asentarse sobre una renuncia nula de pleno derecho, formalizada por acuerdo del Consell de 8 de junio de 2016, que, a juicio de la actora, carecía de encaje en el ordenamiento jurídico, extremo que ya había puesto de manifiesto el propio informe de la Abogacía General de la Generalitat de 30 de marzo de 2016.
II. Hechos fácticos relevantes
El concurso para el otorgamiento de las 31 licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en la Comunitat Valenciana se había convocado inicialmente por Resolución de 9 de noviembre de 2011 de la Consellera de Presidencia. Ante las dificultades para concluir el proceso de adjudicación y por razones de interés público, el Consell acordó, el 8 de julio de 2016 (DOGV de 18-7-2016), la renuncia al otorgamiento de esas licencias, poniendo con ello fin al concurso de 2011.
Sobre la base de esa renuncia, la Secretaría Autonómica de Comunicación dictó la Resolución de 9 de mayo de 2018, aquí impugnada, convocando un nuevo concurso para el otorgamiento del mismo número de licencias. La demandante no impugnó en su momento el acuerdo del Consell de 8-7-2016, pero sí impugnó, dentro de plazo, la nueva convocatoria de 2018, alegando, entre otros motivos, la invalidez de la renuncia en que esta se sustentaba.
Durante la tramitación del pleito, y ya en fase de conclusiones, la actora aportó a los autos, al amparo del art. 271.2.1 de la LEC, la Sentencia n.º 596/2019, de 22 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la misma Sala en el recurso n.º 208/2018, interpuesto por un tercero, contra el propio Acuerdo del Consell de 8 de julio de 2016. Dicha sentencia declaró nulo ese acuerdo y ordenó la retroacción de las actuaciones administrativas del concurso de 2011 al momento previo a la resolución que en aquel expediente se impugnaba, para que la Mesa de licitación emitiera informe de valoración de las ofertas presentadas y se elevara al órgano de adjudicación la correspondiente propuesta.
Esa declaración de nulidad, recurrida en casación, alcanzó firmeza al inadmitirse a trámite el recurso por providencia de 5 de noviembre de 2020, es decir, con posterioridad al escrito de alegaciones presentado por la Abogacía de la Generalitat el 21 de enero de 2020, en el que esta había objetado precisamente que la Sentencia 596/2019 no era firme.
III. Cuestión de debate
El debate procesal se centró, sustancialmente, en la siguiente cuestión:
¿Puede mantenerse la validez de una nueva convocatoria de concurso para el otorgamiento de las mismas licencias radiofónicas cuando el presupuesto fáctico y jurídico que la justificó, la renuncia al concurso anterior acordada por el Consell, ha sido declarado nulo por sentencia firme, u opera aquí una desviación procesal por no haberse impugnado directamente, dentro de su propio plazo, el acuerdo de renuncia de 2016?
IV. Ratio decidendi
La Sala estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución impugnada. Su razonamiento se articula en los siguientes bloques argumentales.
A) El carácter revisor de la jurisdicción no ampara la desviación procesal alegada: el recurrente puede invocar la invalidez de un acto anterior no impugnado directamente
La Sala aborda, en primer lugar, la objeción de las demandadas, para quienes la actora incurría en desviación procesal al fundar su primer motivo impugnatorio en la invalidez del acuerdo del Consell de 8-7-2016, sin haberlo recurrido en su día. Con cita de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza revisora de esta jurisdicción, la Sala recuerda que no es el contenido del acto administrativo antecedente el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional, sino las peticiones de la demanda dirigidas contra el acto efectivamente impugnado. En este sentido, la Sala trae a colación la doctrina más reciente del Alto Tribunal, con cita de la STS de 11 de marzo de 2021 (RE 397/2019):
“No hay desviación procesal alguna […] en cuanto discrepancia entre lo planteado en vía administrativa y ante la jurisdicción. Pero debe señalarse, en todo caso, que impugnado por contrario a derecho un acto administrativo ante la jurisdicción contencioso-administrativa […] el recurrente no está constreñido a lo que pudiera haber alegado en vía administrativa, como sostenía la periclitada teoría del carácter revisor de la jurisdicción. Ciertamente esta jurisdicción revisa la legalidad de la actuación administrativa a instancia de parte interesada, pero quien recurre a ella puede aducir cuantos vicios de legalidad formal y material en que pudiera haber incurrido el acto o disposición impugnados, con independencia de que los haya suscitado o no ante la propia administración autora de los mismos.”
Proyectando esa doctrina sobre el caso litigioso, la Sala repara en un dato decisivo: la recurrente no impugna el Acuerdo del Consell de 8-7-2016 ni insta de la Sala que lo declare contrario a derecho y lo anule; su defensa jurídica, plenamente consciente de que aquel acuerdo estaba sub iudice en otro procedimiento, se limita a invocar, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa dentro del recurso dirigido contra la convocatoria de 2018, que la renuncia acordada por el Consell no fue ajustada a derecho:
“Lo cierto es que la demandante no está impugnando aquella resolución del Consell y no insta de la Sala la declare contraria a derecho y anule. Lo que esgrime en legítimo ejercicio de su derecho a la defensa es que no fue ajustada a derecho la renuncia acordada por el Consell; y lo hace su defensa jurídica consciente de que el repetido acuerdo del Consell estaba sub iudice.”
La Sala añade que, aprobadas las bases del concurso de 2018 y publicadas en el DOGV, cabía interponer contra ellas recurso potestativo de reposición o directamente recurso contencioso-administrativo, de modo que mal podría reprocharse a la actora haber pretendido en vía administrativa algo distinto de lo articulado en sede jurisdiccional. La objeción de desviación procesal es, en consecuencia, rechazada.
B) El presupuesto fáctico y jurídico de la convocatoria impugnada: la renuncia al concurso de 2011
Descartada la objeción procesal, la Sala repara en el propio relato de antecedentes de la resolución impugnada, de 9 de mayo de 2018, que reconoce expresamente que el concurso de 2018 trae causa directa de la renuncia acordada en 2016 respecto del concurso de 2011:
“ante las dificultades para poder concluir el proceso de adjudicación y concurriendo razones de interés público que aconsejaban la renuncia al otorgamiento (de esas licencias), llegó la renuncia decidida por el Consell, acuerdo de 8 de julio de 2016 (DOGV de 18-7-2016)”
De ese modo queda establecido, sin necesidad de mayor prueba, que la renuncia de 2016 no es un antecedente circunstancial, sino el presupuesto habilitante sobre el que se erige la convocatoria de 2018: sin renuncia válida al concurso de 2011 no existía base jurídica para convocar un nuevo concurso sobre las mismas 31 licencias.
C) La declaración firme de nulidad de la renuncia: irrelevancia de que derive de un recurso instado por un tercero
La Sentencia n.º 596/2019, de 22 de noviembre, incorporada a los autos y ya firme al tiempo de dictarse la sentencia aquí comentada, declaró nulo el Acuerdo del Consell de 8-7-2016 en los siguientes términos:
“Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 208/2018 interpuesto, contra el Acuerdo de 8.7.2016 del Consell, que declaramos nulo y dejamos sin efecto ordenando la retroacción de las actuaciones administrativas al momento previo a la resolución impugnada y se emitan por la Mesa de licitación, informe de valoración de las ofertas presentadas y se eleve al órgano de adjudicación propuesta de adjudicación de las 31 licencias […]”
La Sala subraya, frente a cualquier objeción sobre la legitimación de quien obtuvo esa declaración, que resulta indiferente que la nulidad proviniera de un recurso ajeno a la parte actora del presente proceso:
“A los efectos que aquí interesan, es intranscendente que la declaración de nulidad mediante sentencia firme llegara como consecuencia, no de un recurso presentado por la actora, sino por un tercero interesado en aquel procedimiento.”
La nulidad de la renuncia, una vez firme, produce efectos frente a todos y no queda condicionada a que haya sido instada por quien luego pretenda hacerla valer en un proceso distinto.
D) Efectos de la nulidad sobrevenida sobre la convocatoria de 2018: incompatibilidad entre dos concursos sobre las mismas licencias
Sentada la nulidad firme de la renuncia, la Sala extrae la consecuencia que había planteado la actora en su demanda: dos concursos para otorgar el mismo número de licencias, el de 2011 y el de 2018, resultan entre sí incompatibles, de manera que la subsistencia del primero, reactivado por la nulidad de la renuncia, impide la validez del segundo:
“Como alegó en su demanda, la representación de EMPLAZAMIENTOS RADIALES SL, resultan incompatibles entre sí dos concursos para otorgar el mismo número de licencias, el concurso de 2011 y el de 2018. Así las cosas, se nos presenta determinante para la estimación del recurso que la renuncia a la adjudicación del primero por tan repetido acuerdo del Consell y que se erige como presupuesto fáctico principal de los que trae causa la resolución de 9-5-2018 aquí impugnada, haya sido declarado nulo.”
El razonamiento cierra el círculo abierto en el bloque B: si la renuncia que sirvió de presupuesto habilitante a la convocatoria de 2018 ha sido anulada con efectos ex tunc, esa convocatoria queda privada de la base fáctica y jurídica que la sostenía, sin que a estos efectos sea necesario que la actora hubiera impugnado directamente el acuerdo de renuncia, lo que enlaza con el rechazo de la desviación procesal razonado en el bloque A.
V. Conclusión
La Sentencia n.º 454/2021 de la Sección primera del TSJCV consolida un criterio de indudable utilidad práctica para la impugnación de convocatorias administrativas que traen causa de actos previos afectados de nulidad sobrevenida, y se sustenta las siguientes conclusiones convergentes:
i) el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa no impide al recurrente alegar, dentro del recurso dirigido contra un acto administrativo, la invalidez de un acto previo del que aquel trae causa, sin que ello constituya desviación procesal, aunque ese acto previo no se haya impugnado directamente ni dentro de su propio plazo;
ii) cuando una convocatoria de concurso público reconoce expresamente en su propio relato de antecedentes que se sustenta en la renuncia a una convocatoria anterior sobre el mismo objeto, dicha renuncia constituye presupuesto habilitante de la nueva convocatoria;
iii) la declaración judicial firme de nulidad de esa renuncia, aunque se haya obtenido en un proceso instado por un tercero ajeno al recurrente, produce efectos frente a todos y priva de presupuesto fáctico y jurídico a la convocatoria posterior, que deviene igualmente nula;
iv) la incompatibilidad entre dos concursos sucesivos para el otorgamiento del mismo número de licencias sobre el mismo objeto impide mantener la validez de la segunda convocatoria una vez anulada la renuncia a la primera; y
Carlos Primo Giménez, abogado
El amor es la ley suprema; y donde el derecho busca justicia, Dios nos enseña a amar con misericordia.
