Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 802/2026 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta), de fecha 29 de junio de 2026, sobre la necesidad de que las circunstancias alternativas del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (mayor eficiencia que la contratación pública o razones de seguridad pública o de urgencia) se justifiquen en cada encargo que un poder adjudicador realice a un medio propio personificado, y sobre el ámbito de actuación de TRAGSA definido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
- Materia objeto del pleito
La sentencia resuelve los recursos de casación interpuestos por la Administración del Principado de Asturias y por la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) contra la sentencia n.º 265/2024, de 22 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso contencioso-administrativo n.º 57/2023, que había estimado el recurso interpuesto por la Confederación Asturiana de la Construcción.
El objeto último del litigio es la resolución de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias, de 22 de noviembre de 2022, por la que se encargó a TRAGSA la ejecución de la obra de construcción del edificio de ensayos de la banda de música y coral de Candás por importe de 1.446.030,17 euros, IVA incluido, y con un plazo de ejecución de seis meses, aprobando el gasto, el presupuesto y los pliegos de prescripciones técnicas de la actuación y nombrando a la directora del encargo. La sentencia de instancia anuló dicha resolución por ser contraria a derecho.
El Auto de la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 2025, apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en dos cuestiones: (i) si en el encargo a medio propio es suficiente con que los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015 (bien porque sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; o bien porque resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia) se verifiquen en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio o si, por el contrario, es necesaria una justificación en cada encargo que se realice por un poder adjudicador a un medio propio personificado; y (ii) si dentro del ámbito de actuación que para TRAGSA define la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP cabe ejecutar obras de carácter educativo o cultural en una parcela calificada urbanísticamente como suelo urbano, pero que se ubica en un municipio eminentemente rural.
Las normas jurídicas identificadas como objeto de interpretación fueron el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y el artículo 32 y la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.
II. Hechos fácticos relevantes
El 14 de enero de 2010, la Comunidad del Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Carreño suscribieron un convenio para la ejecución del Proyecto Centro de Música, que perseguía la construcción de un edificio para ensayos de la banda de música y coral de Candás, integrado a su vez en el Convenio de Colaboración para la ejecución de las actuaciones incluidas en el Plan Asturias de fomento del empleo y de mejora de las infraestructuras locales. Por resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 26 de junio de 2015, la Administración autonómica dio por concluida la ejecución de las actuaciones.
El Ayuntamiento de Carreño impugnó esta decisión en vía jurisdiccional. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia n.º 976/2016, de 5 de diciembre, parcialmente estimatoria, que declaró que el Principado había incumplido el convenio y lo condenó a su pleno cumplimiento y, en concreto, a ejecutar el Proyecto Centro de Música. En ejecución de sentencia se fijó como fecha de comienzo de las obras el 1 de octubre de 2020 y como fecha de finalización el 1 de abril de 2021.
La obra se licitó mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 28 de junio de 2021 y se adjudicó el 27 de octubre de 2021 a la UTE Candás. Posteriormente, el órgano de contratación acordó la resolución del contrato por mutuo acuerdo, a petición de la adjudicataria, ante la necesidad de introducir una modificación que comportaba un incremento del precio de la obra y del contrato superior al 30 %.
Resuelto el contrato, la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo, por resolución de 22 de noviembre de 2022, encargó la obra a TRAGSA por un precio de 1.446.030,17 euros, suscribiéndose el acta de replanteo e inicio de las obras el 16 de diciembre de 2022. El encargo se realizó a TRAGSA en su condición de medio propio personificado y servicio técnico del Principado, justificándolo en tres razones: (i) la carencia de personal técnicamente capacitado y la falta de eficiencia económica de crear puestos de trabajo específicos para necesidades coyunturales; (ii) su condición de opción más eficiente, sostenible y eficaz atendiendo a criterios de rentabilidad económica, en función de informes sobre los costes de ejecución y los costes de mercado mediante la licitación; y (iii) razones de urgencia, derivadas de la resolución del contrato inicial y de la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia n.º 976/2016.
La Confederación Asturiana de la Construcción impugnó el encargo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias n.º 265/2024, de 22 de marzo, partiendo de que el encargo a medio propio es un mecanismo de adjudicación sujeto a requisitos específicos que, al implicar una excepción a la licitación pública, deben ser objeto de interpretación estricta y de motivación adecuada (con cita de la STS 254/2024, de 12 de febrero, recurso de casación 477/2022), estimó el recurso con tres argumentos: primero, que TRAGSA debe ser considerada medio propio del Principado de Asturias, cuestión que no ha sido discutida en casación; segundo, que las circunstancias de las letras a) y b) del artículo 86.2 LRJSP deben justificarse con ocasión de cada encargo, sin que puedan referirse al momento de la declaración como medio propio, y que en el caso no concurrían razones de seguridad pública ni de urgencia, de modo que solo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, habría permitido sostener el encargo, sin que el órgano de contratación hubiera emitido el preceptivo informe de eficiencia previo, ni tan siquiera una memoria justificativa; y, tercero, que la actuación no estaba incluida en el objeto social de TRAGSA definido en la disposición adicional 24.4 LCSP, en razón del objeto y finalidad de la obra y de su ubicación en el núcleo urbano de Candás.
Frente a esta sentencia prepararon recurso de casación el Principado de Asturias y TRAGSA.
III. Cuestión de debate
Ambas recurrentes denunciaron la infracción del artículo 86.2 LRJSP. TRAGSA sostuvo que este precepto regula la figura del medio propio, estableciendo los requisitos que deben concurrir para que una entidad del sector público institucional pueda ser considerada como tal, pero no se refiere a los encargos que se le realicen, de modo que extender su ámbito a los encargos supondría distinguir donde la ley no distingue. Apoyó esta tesis en la interpretación sistemática de la LRJSP, pues el artículo 86 se ubica en el Título II, relativo a la organización y funcionamiento del sector público institucional, sin referencia a los encargos, a diferencia del artículo 11, que sí regula los requisitos de las encomiendas de gestión; en la reforma del artículo 86.3 operada por la disposición adicional 34.2 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, que refirió la exigencia de memoria justificativa al supuesto de creación de un nuevo medio; y en el último inciso del artículo 86.2, que atribuye la comprobación de los requisitos al control de eficacia, que realizaría la Intervención General al crearse el medio propio o al ejercer dicho control, y no cada entidad en cada encargo. A su juicio, la exigencia de justificación encargo a encargo resultaría contraria a los principios de eficacia y eficiencia (artículo 3 LRJSP) y a la potestad de autoorganización del artículo 31 LCSP, ya que obligaría a tramitar un procedimiento similar a una licitación para comparar precios de mercado con las tarifas del medio propio, bastando por tanto con verificar en cada encargo las circunstancias del artículo 32.6 LCSP. Invocó en su apoyo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 168/2024, de 13 de marzo, y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) n.º 350/2023, de 10 de julio.
La cuestión de interés casacional quedaba así centrada en determinar si las circunstancias alternativas que habilitan para acudir al medio propio (mayor eficiencia que la contratación pública, en términos de sostenibilidad, eficacia y rentabilidad económica, o necesidad por razones de seguridad pública o de urgencia) deben acreditarse únicamente al declararse o crearse el medio propio o, por el contrario, en cada encargo concreto; y, de forma complementaria, si la construcción de un edificio cultural y educativo en suelo urbano cabe en el objeto social de TRAGSA.
IV. Ratio decidendi
1. El marco normativo: requisitos del medio propio y doble control de su concurrencia
La Sala comienza por delimitar el régimen jurídico aplicable. Recuerda que la regulación sustantiva de la atribución de prestaciones contractuales a medios propios personificados, cuando quien realiza el encargo es un poder adjudicador, se encuentra en el artículo 32 LCSP, cuyo apartado primero se remite expresamente a los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la LRJSP, lo que conecta directamente con el artículo 86 de esta última. Este precepto dispone en su apartado 2:
“Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos.”
De ello extrae la Sala que la condición de medio propio exige algo más que los requisitos materiales del artículo 32 LCSP:
“Así, para ser medio propio no basta con cumplir los requisitos materiales previstos en el artículo 32 de la LCSP sino que es necesario (i) acreditar de forma inexcusable disponer de la existencia de medios suficientes e idóneos para la realización de las prestaciones encomendadas en el sector de actividad que se corresponda con el objeto social de acuerdo con su norma o acuerdo de creación; (ii) concurrencia de dos circunstancias específicas: a) ser una opción más eficiente que la contratación pública y resultar sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; b) que la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio resulte necesaria por razones de seguridad pública o de urgencia.”
A continuación, la Sala identifica un doble control sobre la concurrencia de estos presupuestos: de un lado, un control previo, regulado en el artículo 86.3 LRJSP (en su redacción dada por la disposición final 34.2 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre), que exige acompañar la propuesta de creación de un nuevo medio propio de una memoria justificativa informada por la Intervención General de la Administración del Estado; y, de otro, un control permanente o continuo, impuesto por el último inciso del artículo 86.2 LRJSP y desarrollado en el artículo 85 de la misma ley, que integra en el control de eficacia la comprobación de la concurrencia de los requisitos. Con ello, la Sala precisa que lo discutido no es la condición de TRAGSA como medio propio del Principado, reconocida por la sentencia de instancia y no cuestionada en casación, sino si el presupuesto necesario y las circunstancias del artículo 86.2 LRJSP deben concurrir en cada encargo:
“1º) si la prestación a ejecutar que integra el objeto del encargo, lo que hemos definido como el presupuesto necesario, tiene cabida en el sector de actividad que se corresponda con el objeto social del medio propio. 2º) si las circunstancias que se exigen en forma alternativa a los efectos de poder recurrir al medio propio para realizar la prestación objeto del encargo, que sea, bien más eficiente, sostenible y eficaz aplicando criterios de sostenibilidad económica, o bien necesario por razones de urgencia o necesidad, deben acreditarse y exigirse en cada encargo o basta con su concurrencia en el momento de la declaración o creación del medio propio.”
2. El objeto social de TRAGSA: prevalencia del criterio funcional sobre el territorial
La Sala examina en primer lugar el presupuesto necesario, esto es, si la prestación encargada tiene cabida en el sector de actividad correspondiente al objeto social del medio propio, lo que exige acudir a su norma de creación: la disposición adicional vigésima cuarta LCSP y el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, aplicable por razones cronológicas. El apartado 4 de dicha disposición adicional atribuye a TRAGSA y a su filial TRAGSATEC, entre otras funciones:
“a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.”
La Sala otorga especial valor interpretativo a la exposición de motivos del vigente Real Decreto 345/2025, de 22 de abril, que deroga el anterior y mantiene la misma redacción en su artículo 4.1, y que justifica la regulación del objeto de los encargos en los siguientes términos:
“[S]e determina que la actividad a desarrollar al amparo de los mismos, se puede ejecutar, con independencia de su localización, siempre y cuando esté incluida en su objeto social, recogiéndose, de este modo, en el presente real decreto el parecer constante de los distintos órganos consultivos, jurisdiccionales y tribunales administrativos de contratos respecto a que la actuación de TRAGSA viene determinada por su ámbito funcional y no territorial.”
Sobre esta base, la Sala acoge este motivo del recurso del Principado de Asturias. Parte de que no existe discrepancia sobre el objeto del encargo, la construcción de un inmueble en una parroquia rural, Candás, perteneciente a un concejo asturiano, Carreño, conforme a la organización territorial prevista en el artículo 6 del Estatuto de Autonomía para Asturias y en las Leyes asturianas 3/1986, de 15 de mayo, y 11/1986, de 20 de noviembre; ni sobre el hecho de que el edificio quedaría enclavado en la zona urbana de la parroquia y se destinaría a una actividad cultural y educativa vinculada a la música. Y construye a continuación un concepto amplio de desarrollo rural:
“Consideramos que las actuaciones de desarrollo rural, sin duda alguna incluidas en el objeto social de TRAGSA, abarcan todas las acciones destinadas a mejorar la calidad de vida y las condiciones económicas en áreas rurales, incluyendo no solo la promoción y mejora de las actividades propias y características que se desarrollan en el medio rural, sino también las que conlleven el acceso a servicios básicos como educación, salud e infraestructura, las que incidan en la mejora de las actividades económicas, como serán todas las que persigan su incremento y diversificación, y, desde luego, las relativas a la protección del medio ambiente.”
De ello deriva que el desarrollo rural no puede conectarse únicamente con el terreno destinado a actividades de naturaleza rústica, como parecía desprenderse de la sentencia impugnada al aludir a que la edificación se construiría en suelo urbano, circunstancia que, por lo demás, viene normativamente impuesta para un edificio de estas características. El elemento decisivo es, por tanto, la finalidad de servicio:
“[L]o relevante y determinante para valorar si la actividad objeto del encargo tiene o no cabida en la delimitación normativa del objeto social de TRAGSA no es tanto el elemento territorial como el elemento funcional o de finalidad de servicio que debe impregnar la actuación de la Administraciones en todo tipo de comunidades, incluidas las rurales.”
La Sala concluye que la construcción de una edificación de naturaleza cultural y educativa queda incluida en el objeto social de TRAGSA, en cuanto persigue mejorar la prestación de los servicios y recursos públicos y produce efectos en el desarrollo rural del municipio desde el punto de vista económico, educativo, cultural y urbanístico. Advierte, no obstante, que el acogimiento de este motivo se produce con independencia del éxito global del recurso, que depende del examen de las circunstancias del artículo 86.2 LRJSP.
3. La doctrina de fondo: el control permanente del artículo 86.2 LRJSP se proyecta sobre cada encargo
Entrando en la vertiente común de ambos recursos, la Sala considera acertado el criterio de la Sala territorial. Frente a la tesis de las recurrentes, que concebían el control permanente como un control exclusivamente abstracto, realizado en los términos del artículo 85 LRJSP, la Sala sostiene que el sistema de control de eficacia no excluye el control sobre el encargo, sino que lo incorpora:
“Cuando el último inciso del artículo 86.2 alude a que “Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos”, lo que está haciendo es incluir en ese control de eficacia la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos, es decir, la determinación de si en el concreto encargo de actividad al medio propio concurren las dos circunstancias.”
La Sala descarta, además, cualquier incompatibilidad entre el control abstracto y el control de cada encargo, destacando que tal incompatibilidad ni siquiera fue alegada por las recurrentes:
“La amplitud y exhaustividad del control permanente que deben realizar determinados órganos de la Administración no resulta incompatible con las exigencias del control de cada encargo que, en definitiva, se centra en comprobar si los requisitos para ser medio propio personificado se ajustan a las características de la prestación concreta que se le encarga.”
Solo este control, razona la Sala, permite determinar si, en cada caso concreto, las Administraciones públicas que acuden a un medio propio para ejecutar una determinada actuación lo hacen en debida forma y con la concurrencia de, al menos, una de las dos circunstancias del artículo 86.2 LRJSP. Y es la propia naturaleza de esas circunstancias la que impone esta interpretación como la única posible:
“a) la apreciación, en términos económicos, de la eficiencia, sostenibilidad y eficacia de la opción de acudir al medio propio para la ejecución de una obra determinada, solo puede ser realizada sabiendo cuál es la obra ejecutar con el encargo pues, solo en ese preciso momento, pueden valorarse sus costes comparados entre la opción de licitación y encargo a medio propio; b) la valoración necesaria para apreciar razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico solo es comprensible y exigible en función de una actuación concreta y específica, ello porque la valoración sobre qué medios o servicios son necesarios está indisolublemente vinculada a cuál sea la prestación que se encomienda al medio propio personificado; y, c) como ya expone la Sala Territorial, la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.”
Este último argumento resulta especialmente significativo: si la ley permite acudir al medio propio por eficiencia o, alternativamente, por urgencia, es porque la circunstancia habilitante varía de un encargo a otro, lo que no se compadece con una verificación única realizada al tiempo de la creación o declaración del medio propio.
4. Proyección de la doctrina sobre el caso enjuiciado: la ausencia del informe de eficiencia previo
Descendiendo al caso concreto, la Sala subraya que las recurrentes se limitaron a cuestionar la posibilidad del control en el momento del encargo, sin combatir la conclusión de la Sala territorial sobre la falta de acreditación de ambas circunstancias. Reproduce, a tal efecto, el razonamiento de la sentencia de instancia, que queda así incólume:
“Una vez sentada la necesaria justificación de cada encargo, la conclusión a adoptar en el presente caso ha de ser, necesariamente, la de estimar el recurso por la falta de este requisito. En efecto, descartada la concurrencia de las razones de seguridad pública o de urgencia, sólo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, permitiría sostener dicha opción en el caso que nos ocupa. Pero, en coherencia con la posición sostenida en esta litis, el órgano de contratación demandado no realizó el preceptivo informe de eficiencia previo al encargo, ni tan siquiera una Memoria justificativa del mismo, por lo que la ausencia de este requisito ha de motivar la anulación de la resolución recurrida.”
La sentencia de instancia añadía, y el Tribunal Supremo lo recoge, que la prueba pericial aportada por el propio órgano de contratación para intentar acreditar la eficiencia una vez realizado el encargo ponía de manifiesto que, de haberse hecho ese examen en el momento procedimental oportuno, la licitación pública del contrato habría resultado más eficiente en términos de rentabilidad económica, dada la importante diferencia de 100.000 euros reconocida por el propio perito de la codemandada entre el precio del encargo y el presupuesto estimado resultante de las tres metodologías empleadas.
Con base en todo lo anterior, la Sala fija la siguiente doctrina jurisprudencial:
“1º) Que las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado.
2º) Que dentro del ámbito de actuación que para TRAGSA define la Disposición adicional 24ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cabe incluir la ejecución obras de carácter educativo/cultural en una parcela calificada urbanísticamente como suelo urbano, pero que se ubica en una entidad rural, en cuanto tiene cabida en la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural.”
V. Conclusión
La STS 692/2026 fija un criterio de notable relevancia práctica para la gestión de la contratación pública local: la potestad de continuidad de la prestación prevista en el artículo La STS 802/2026 fija un criterio de gran trascendencia práctica para todas las Administraciones que acuden habitualmente a medios propios personificados: las circunstancias del artículo 86.2 LRJSP, esto es, la mayor eficiencia del encargo frente a la contratación pública, aplicando criterios de rentabilidad económica, o su necesidad por razones de seguridad pública o de urgencia, no se agotan en el acto de creación o declaración del medio propio, sino que deben justificarse y comprobarse en relación con cada encargo concreto. La condición de medio propio habilita para recibir encargos, pero no exime de motivar por qué cada uno de ellos es preferible a la licitación.
La sentencia confirma, además, que esa justificación debe ser previa y documentada, mediante un informe de eficiencia o, al menos, una memoria justificativa que compare el coste del encargo con el de la licitación, sin que pueda suplirse con una prueba pericial practicada a posteriori en sede judicial que, en este caso, llegó a evidenciar lo contrario de lo pretendido. En el plano competencial, la Sala adopta un criterio funcional y no territorial del objeto social de TRAGSA, que permite encargarle obras educativas o culturales en el suelo urbano de entidades rurales, lo que resulta de indudable interés para los municipios de ese carácter. Pero la resolución demuestra que ese pronunciamiento favorable no salva el encargo cuando falta la motivación económica exigida por el artículo 86.2 LRJSP: para las entidades locales, la lección es que cada expediente de encargo debe incorporar, antes de su aprobación, un análisis comparativo de costes o una justificación concreta de la urgencia, so pena de nulidad del encargo.
