En el presente análisis jurisprudencial examinamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera), núm. 430/2025, de 1 de diciembre de 2025, dictada en el recurso de apelación 315/2025, que resolvió el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pasaia contra la sentencia que reconoció el derecho de la empresa contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión del servicio de gestión de las instalaciones del Complejo Deportivo de Donibane.
I. Materia objeto de la resolución
La presente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco aborda una cuestión de relevancia práctica en el ámbito de la contratación pública: la determinación de los límites del principio de riesgo y ventura en los contratos de concesión de servicios cuando circunstancias imprevisibles y extraordinarias, como la pandemia COVID-19, alteran sustancialmente el equilibrio económico del contrato.
El objeto central del debate radica en determinar si el concesionario que, tras la finalización del estado de alarma, continúa prestando el servicio público con la conformidad de la Administración concedente tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por los perjuicios derivados de una situación de riesgo imprevisible, o si, por el contrario, debió ejercitar la facultad de desistimiento prevista en el artículo 290.6 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, asumiendo las consecuencias económicas de su decisión de continuar con la prestación.
II. Hechos fácticos relevantes
2.1. Origen de la relación contractual: la concesión del Complejo Deportivo de Donibane
El Ayuntamiento de Pasaia adjudicó a la demandante el contrato de concesión del servicio de gestión de las instalaciones del Complejo Deportivo de Donibane, con una vigencia de cuatro años, de los cuales los dos primeros fueron previos al advenimiento de la pandemia COVID-19, lo que proporciona términos de comparación válidos para evaluar el impacto económico de la crisis sanitaria en la explotación de la concesión.
2.2. La declaración del estado de alarma y la suspensión de la actividad
Con la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y las medidas restrictivas adoptadas por las distintas Administraciones Públicas para combatir la pandemia, se produjo el cierre obligatorio de las instalaciones deportivas, lo que determinó la suspensión total del contrato de concesión durante el período comprendido entre marzo y junio de 2020.
2.3. La reanudación del servicio y las restricciones sanitarias
Con fecha de registro de entrada de 4 de junio de 2020, la concesionaria comunicó al Ayuntamiento que consideraba viable la apertura de las instalaciones a partir del 15 de junio de 2020. Mediante Resolución municipal de 12 de junio de 2020, se autorizó la reapertura, si bien las medidas sanitarias impuestas por las autoridades autonómicas (limitaciones de aforo, restricciones de uso, protocolos sanitarios) impidieron el normal funcionamiento de las instalaciones deportivas y provocaron una drástica disminución de los usuarios abonados.
2.4. La controversia sobre el restablecimiento del equilibrio económico
Con fecha 20 de diciembre de 2021, la demandante solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por el perjuicio sufrido desde el 15 de junio hasta el 31 de diciembre de 2020, por importe de 16.738,15 euros. Posteriormente, con fecha 2 de agosto de 2022, formuló nueva solicitud por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021, por importe de 36.558,10 euros. Ambas solicitudes fueron desestimadas expresamente mediante Resoluciones de la Alcaldía números 2023/1087 y 2023/1086, de 11 de junio de 2023.
La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso, reconociendo un importe indemnizable de 26.268,17 euros, correspondiente a la diferencia entre ingresos y gastos comparando los ejercicios afectados con el ejercicio 2019 previo a la pandemia.
III. Cuestión de debate
La resolución plantea y resuelve las siguientes cuestiones jurídicas fundamentales:
Primera: ¿Resulta de aplicación al período posterior a la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020 la doctrina del riesgo imprevisible y la cláusula rebus sic stantibus como fundamento del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, o debe aplicarse exclusivamente el régimen previsto en el artículo 290 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público?
Segunda: ¿Puede la Administración concedente oponer al concesionario que debió ejercitar la facultad de desistimiento del artículo 290.6 LCSP para eximirse del deber de restablecer el equilibrio económico del contrato alterado por circunstancias imprevisibles?
Tercera: ¿Excluye el ejercicio de la opción de reanudación del servicio por parte del concesionario su derecho al restablecimiento del equilibrio económico, debiendo soportar íntegramente el riesgo derivado de circunstancias imprevisibles y extraordinarias?
IV. Ratio decidendi
El recurso de apelación ha sido estimado parcialmente en relación a la incongruencia de la sentencia apelada al no haber dado respuesta a los fundamentos invocados por la apelante en su escrito de contestación a la demanda.
4.1. Sobre la distinción entre el factum principis y el riesgo imprevisible
El Tribunal establece una distinción fundamental entre las distintas técnicas previstas por la legislación de contratos para preservar el equilibrio económico, señalando que el apelante confunde la fuerza de la norma con la fuerza de los hechos:
«El ‘factum principis’ tal como explica la doctrina legal citada por el apelante implica el ejercicio de potestades normativas por parte del poder adjudicador del contrato; de lo cual es un buen exponente, el artículo 34 del RDL 8/2020. El poder o fuerza de lo fáctico, abstraído de tal regulación, constituye un hecho externo por su génesis al curso o ejecución del contrato, pero no extraño o indiferente al equilibrio entre las posiciones de los contratantes. Típicamente, los supuestos agrupados en la categoría de ‘la fuerza mayor’ como exponente de la teoría, más amplia, del riesgo imprevisible, extraordinario o previsible pero inevitable.»
4.2. Sobre la vigencia temporal del RDL 8/2020 y la recuperación del régimen ordinario
El Tribunal clarifica que el Real Decreto-ley 8/2020 no derogó indefinidamente el régimen de restablecimiento del equilibrio económico previsto en la LCSP, sino que estableció un régimen especial y temporal:
«El precitado RDL no derogó ‘sine die’ el régimen de restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto en la LCSP, sino que estableció un régimen especial que limitó dicho restablecimiento a los supuestos de imposibilidad de dicha ejecución a causa de las medidas establecidas por el RDL que declaró el estado de alarma ‘anti Covid-19’; de suerte que las alteraciones de dicho equilibrio producidas con posterioridad a la vigencia del RDL 8/2020, ya no por las restricciones a la actividad o gestión contratadas impuestas por la declaración de dicho estado, sino directamente por la misma causa tan imprevisible como extraordinaria, volvieron a estar sujetas a la también mencionada legislación ordinaria.»
4.3. Sobre la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible al supuesto enjuiciado
El Tribunal encuadra el supuesto en la teoría del riesgo imprevisible, conectándolo con el artículo 290.4 de la LCSP:
«La inaplicación al caso del supuesto de restablecimiento económico del contrato previsto por el artículo 290.4 (‘Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’), no excluye el amparo de la pretensión del recurrente en el previsto por el párrafo segundo del mismo precepto (‘Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’), lo que reconduce el examen de dicha pretensión a la teoría del riesgo imprevisible; esto es, un evento extraordinario de origen y efectos no previstos o inevitables, como los característicos de la ‘fuerza mayor’.»
4.4. Sobre los límites del principio de riesgo y ventura
El Tribunal delimita con claridad que el riesgo imprevisible excede del ámbito del riesgo y ventura inherente al contrato:
«Ese riesgo excede del ‘riesgo y ventura’ inherente al contrato (art. 197 LCSP) con lo cual no puede trasladarse al contratista como sostiene el apelante por el hecho de que haya instado o dado su conformidad a la reanudación, por otra parte obligada, de la prestación contractual; en lo que hace al caso, la reapertura de las instalaciones deportivas cuya gestión le había concedido el Ayuntamiento de Pasaia; una vez transcurrido el período de cierre impuesto por la declaración del estado de alarma.»
4.5. Sobre la imprevisibilidad de los efectos de la pandemia en la fecha de reanudación
El Tribunal razona sobre el momento temporal relevante para apreciar la imprevisibilidad:
«En la fecha (15-06-2020) de dicha reanudación ya se había producido el acontecimiento causante del mencionado riesgo (Covid19) pero ni eran previsibles sus efectos posteriores en la economía del contrato (resultados de la explotación) ni evitables.»
4.6. Sobre la imposibilidad de oponer el desistimiento como alternativa al restablecimiento
El Tribunal rechaza frontalmente la tesis del Ayuntamiento de que el concesionario debió desistir del contrato para evitar los perjuicios:
«El desistimiento por su carácter de facultad-opción del contratista no puede constituir una medida ‘a fortiori’; a coste ‘0’ para la contratante, y en perjuicio del derecho del primero al resarcimiento de los perjuicios que, alterando el equilibrio del contrato, exceden de su riesgo y ventura. El recurso al desistimiento como mal menor para el contratista, aparte el menoscabo para la continuidad del servicio público, no puede sostenerse sin obviar los límites del principio de riesgo y ventura, poniendo al concesionario ante el dilema de soportar cualquier alteración, incluso, la ruptura del equilibrio contractual o desistir gratuitamente del contrato.»
4.7. Sobre la compatibilidad entre desistimiento y restablecimiento del equilibrio
El Tribunal establece la independencia funcional de ambas figuras jurídicas:
«El desistimiento y la acción de restablecimiento del equilibrio económico del contrato atienden a distintos presupuestos y finalidades, de suerte que la modificación del régimen legal de la primera no afecta al propio de la segunda y viceversa, al contrario de lo que argumenta el apelante mediante la comparación de la regulación del desistimiento en la vigente LCSP (artículo 290.6) en el caso de circunstancias imprevisibles y no en la anterior (TRLCSP 3/2011).»
4.8. Sobre la inaplicabilidad del desistimiento al supuesto de riesgo imprevisible
El Tribunal precisa que la facultad de desistimiento del artículo 290.6 LCSP no resulta aplicable al supuesto enjuiciado:
«La facultad de desistimiento se restringe al supuesto de disposiciones generales del concedente que incidan en el equilibrio del contrato (artículo 290.4.b/, párrafo 3º); por lo tanto, no puede ser ejercida en supuestos como el presente de circunstancias imprevisibles en que el contratista está obligado a cumplir el contrato, no obstante la alteración de su equilibrio económico.»
4.9. Sobre la vigencia de los artículos 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
El Tribunal rechaza la alegada derogación tácita de estos preceptos:
«Tan insostenible como la derogación ‘tácita’ de los artículos 127 y 128 del RSCL (Decreto de 17 de junio de 1955) en que se fundó la pretensión del apelante; o lo que es lo mismo, del principio de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión latente en esas disposiciones reglamentarias en coherencia con la legislación de contratos públicos, anterior también a la vigente, y la doctrina legal sobre dicho principio, consustancial al carácter sinalagmático de las prestaciones (rebus sic stantibus) y alcance limitado del principio de riesgo y ventura del contratista.»
4.10. Sobre la calificación jurídica de la situación como riesgo imprevisible
El Tribunal concluye encuadrando la situación en la categoría de riesgo imprevisible:
«La pérdida de ingresos de la recurrente en el período a que se ha contraído su reclamación en comparación con el anterior (2019) al acaecimiento (Covid-19) causante de ese resultado constituye, pues, una situación de riesgo imprevisible, que no debe soportar el concesionario del servicio que, con la conformidad del contratante, ha optado por el mantenimiento de su prestación.»
V. Conclusión
La Sentencia del TSJ del País Vasco contiene pronunciamientos de interés para los operadores jurídicos en materia de contratación pública y, específicamente, en el ámbito de las concesiones de servicios:
i. Doctrina sobre la distinción entre régimen especial COVID-19 y régimen ordinario
El Tribunal clarifica que el régimen excepcional del Real Decreto-ley 8/2020 no agotó las vías de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Una vez expirada su vigencia, las alteraciones del equilibrio contractual derivadas directamente de la pandemia (no de las medidas restrictivas impuestas durante el estado de alarma) quedaron sujetas al régimen ordinario de la LCSP y, particularmente, a la teoría del riesgo imprevisible.
ii. Doctrina sobre los límites del riesgo y ventura
La sentencia reafirma que el principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 197 LCSP) tiene límites infranqueables cuando concurren circunstancias imprevisibles y extraordinarias que alteran sustancialmente el equilibrio económico del contrato. El riesgo imprevisible, como categoría jurídica autónoma, excede del ámbito del riesgo y ventura y genera el derecho al restablecimiento del equilibrio económico.
iii. Doctrina sobre la improcedencia de oponer el desistimiento
El Tribunal establece con claridad que la Administración no puede oponer al concesionario que debió ejercitar la facultad de desistimiento del artículo 290.6 LCSP para eximirse del deber de restablecer el equilibrio económico. Desistimiento y restablecimiento del equilibrio son figuras compatibles que atienden a distintos presupuestos y finalidades. El no ejercicio del desistimiento no puede tener el efecto de impedir o penalizar el ejercicio de la acción de restablecimiento.
iv. Doctrina sobre la continuidad del servicio público
La sentencia subraya que en situaciones de riesgo imprevisible, ni la Administración podía mantener la suspensión del contrato sin menoscabar la regularidad y continuidad del servicio público, ni podía esperarse del contratista su desistimiento a costa de dicho interés público y del propio. La opción por el mantenimiento de la prestación, con la conformidad de la Administración, no excluye el derecho al restablecimiento del equilibrio económico.
v. Efectos prácticos
La sentencia tiene importantes efectos prácticos para los numerosos litigios pendientes derivados de la pandemia COVID-19 en el ámbito concesional. Para las Administraciones concedentes, confirma que no pueden oponer a los concesionarios la facultad de desistimiento como alternativa al restablecimiento del equilibrio económico cuando concurren circunstancias de riesgo imprevisible. Para los concesionarios, reconoce que la reanudación de la prestación tras el estado de alarma no supone la asunción del riesgo derivado de circunstancias imprevisibles cuyos efectos no podían preverse ni evitarse en el momento de la reapertura.
La cuantificación del perjuicio indemnizable se determina por la diferencia entre ingresos y gastos del período afectado en comparación con el ejercicio previo a la pandemia, sin que proceda indemnizar el lucro cesante calculado mediante fórmulas matemáticas que potencializan el beneficio, por resultar contrario al principio de riesgo y ventura aplicable al negocio concesional.
