Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 297/2026 (Sección Tercera), de 10 de marzo de 2026, sobre la aplicación del principio de proporcionalidad a la prohibición de contratar del artículo 71 LCSP derivada de una infracción grave en materia de falseamiento de la competencia, y la improcedencia de aplicar analógicamente los criterios de graduación sancionadora del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia.
- Materia objeto del pleito
La sentencia resuelve el recurso de casación n.º 2365/2023, interpuesto por la Abogada de la Generalidad de Cataluña, en representación de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACC), contra la sentencia n.º 4600/2022, de 22 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Procedimiento Ordinario n.º 162/2020.
La cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, delimitada por el Auto de Admisión de la Sección Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2023, consistía en determinar:
“si resultan aplicables los criterios para la determinación del importe de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a efectos de la proyección del principio de proporcionalidad a la prohibición de contratar del artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.”
Las normas identificadas para su interpretación fueron el artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), el artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), sin perjuicio de que la sentencia pudiese extenderse a otras normas si así lo exigiese el debate finalmente trabado en el recurso.
II. Hechos fácticos relevantes
La Autoridad Catalana de la Competencia dictó, en fecha 21 de julio de 2020, resolución sancionadora en el expediente 100/2018, mediante la cual impuso a la demandante una sanción de multa de 864.245,42 euros por haber infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a través de una conducta colusoria consistente en acordar la presentación de una oferta de cobertura o ficticia en la licitación para la concesión del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el aeropuerto del Prat de Llobregat (aerobús), promovida por el Área Metropolitana de Barcelona.
La práctica anticompetitiva apreciada consistió en que varias empresas del sector, entre ellas la demandante, concertaron la presentación de una oferta ficticia a través de una empresa ajena a la unión temporal de empresas que concurría a la licitación, con la finalidad de favorecer la adjudicación del contrato a dicha UTE, simulando una apariencia de competencia efectiva. La ACC declaró acreditados la imputación de la conducta a la actora, la culpabilidad basada en prueba indiciaria y el hecho de que los efectos restrictivos de la competencia se prolongaron más allá del momento de presentación de las ofertas, manteniéndose durante el período en que el procedimiento de licitación quedó suspendido y el contrato anterior fue prorrogado.
Además de la sanción pecuniaria, la resolución sancionadora impuso a la demandante la prohibición de contratar con el sector público respecto a las licitaciones convocadas por el Área Metropolitana de Barcelona referidas al servicio de transporte de viajeros por carretera, con una duración de 18 meses.
La mercantil impugnó la resolución sancionadora ante el TSJ de Cataluña. La Sección Quinta de dicho Tribunal dictó sentencia n.º 4600/2022, de 22 de diciembre, estimando parcialmente el recurso: confirmó la existencia de la infracción, la imputación de la conducta y la culpabilidad, pero anuló parcialmente la resolución en cuanto a la cuantía de la multa —reduciéndola a 432.122,71 euros— y en cuanto a la duración de la prohibición de contratar, que redujo de 18 a 6 meses, al considerar desproporcionada la duración inicial
“atendida la falta de reiteración o continuidad en la comisión de la conducta o persistencia infractora”. Para justificar esta reducción, la Sala de instancia aplicó, por analogía, los criterios del artículo 64 LDC y del artículo 29 LRJSP, propios del régimen sancionador administrativo.
Disconforme con la reducción de la prohibición de contratar, la recurrente interpuso recurso de casación, alegando que la sentencia recurrida incurría en un doble error de Derecho al aplicar analógicamente normas sancionadoras a una medida de distinta naturaleza jurídica y al prescindir de la finalidad propia de la prohibición de contratar.
III. Cuestión de debate
El núcleo del debate jurídico que aborda el Tribunal Supremo en el presente recurso de casación se articula en torno a dos planos íntimamente relacionados.
En primer lugar, desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de la prohibición de contratar, se suscita la cuestión de si dicha medida reviste o no carácter sancionador y, en consecuencia, si resulta jurídicamente admisible aplicarle, por analogía, los criterios de graduación de sanciones previstos en el artículo 64 LDC y en el artículo 29 LRJSP —tal y como hizo la Sala de instancia— para modular su alcance y duración.
En segundo lugar, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, se plantea si las autoridades de competencia y las autoridades gubernativas competentes para imponer la prohibición de contratar deben aplicar dicho principio —de reconocimiento constitucional y de expresa consagración en el artículo 4.1 LRJSP— y, de ser así, con arreglo a qué parámetros específicos han de ponderar su alcance y duración, distintos de los propios del ius puniendi administrativo.
IV. Ratio decidendi
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la recurrente y casa la sentencia del TSJ de Cataluña en lo relativo al pronunciamiento sobre la reducción de la prohibición de contratar, confirmando la duración de 18 meses acordada en la resolución administrativa. El razonamiento de la Sala se estructura sobre cuatro pilares fundamentales.
1. La naturaleza jurídica de la prohibición de contratar: medida restrictiva ex lege, no sanción
El punto de partida del razonamiento jurisprudencial es la clarificación de la naturaleza de la prohibición de contratar del artículo 71.1.b) LCSP. El Tribunal confirma la doctrina ya sentada en pronunciamientos anteriores: la prohibición de contratar no es una sanción, sino una limitación ex lege que trae causa, como presupuesto habilitante, de la existencia de una sanción firme por infracción grave del ordenamiento. La Sala lo expresa con rotundidad en el fundamento de derecho sexto:
“la medida de prohibición de contratar no es una sanción, pues, según hemos declarado, es una limitación ex lege que se anuda y tiene como presupuesto, en determinados supuestos, la existencia de una sanción firme por infracción grave de determinadas normas, por lo que no cabe aplicar por analogía normas de carácter sancionador a consecuencias jurídicas de distinta naturaleza, como es la prohibición de contratar.”
Esta diferenciación resulta decisiva para resolver la cuestión de fondo: si la prohibición de contratar no es una sanción, no pueden trasladarse mecánicamente a ella los criterios de graduación propios del ius puniendi administrativo. El Tribunal enfatiza además que la medida cumple una finalidad específica y propia:
“la imposición de la medida restrictiva de prohibición de contratar obedece a la preservación de determinados intereses públicos, vinculados, singularmente, a garantizar que los procedimientos de adjudicación de un contrato público se ajusten a los principios de transparencia, igualdad de trato y eficiencia, en aras de garantizar la adecuada administración de los fondos públicos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios públicos, y tiene como finalidad específica excluir precautoriamente de los procedimientos de contratación pública a aquellos operadores económicos que hubieren incurrido en conductas que revelen graves irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones contraídas concernientes a la observancia del ordenamiento jurídico y a las exigencias derivadas de la ética y la buena fe empresarial, así como la responsabilidad corporativa en las relaciones con las Administraciones Públicas contratantes.”
2. La improcedencia de la aplicación analógica del artículo 64 LDC y del artículo 29 LRJSP
Partiendo de la diferente naturaleza entre la sanción y la prohibición de contratar, el Tribunal rechaza de forma categórica que los criterios de graduación del artículo 64 LDC —diseñados para cuantificar el importe de sanciones pecuniarias por infracciones del Derecho de la competencia— puedan aplicarse a la fijación del alcance y duración de la prohibición de contratar. La Sala lo razona en el fundamento de derecho sexto:
“resulta improcedente la aplicación mecánica del artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, para fijar el alcance y la duración de la prohibición de contratar, en la medida que los criterios establecidos para la determinación de las sanciones, en dicho precepto legal, se proyectan en el ámbito de las infracciones del Derecho de la competencia.”
En este mismo orden, la Sala declara también improcedente invocar el artículo 29 LRJSP —que establece el principio de proporcionalidad en el ámbito de la potestad sancionadora— para ponderar el alcance y duración de la prohibición de contratar:
“las autoridades de competencia y la autoridad gubernativa competente —así como los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en su función fiscalizadora de los acuerdos adoptados por aquellas autoridades en materia de prohibición de contratar—, no pueden invocar ni aplicar el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que, en la regulación de los principios de la potestad sancionadora (principio de legalidad, principio de retroactividad, principio de tipicidad, principio de responsabilidad y principio de proporcionalidad), fija criterios para la imposición de sanciones administrativas conforme al principio de proporcionalidad, que resultan insuficientes para ponderar el alcance y duración de la prohibición de contratar.”
3. Los criterios propios de proporcionalidad aplicables a la prohibición de contratar
Descartada la aplicación analógica de los parámetros sancionadores, la Sala construye un elenco de criterios autónomos y específicamente idóneos para graduar la duración y el alcance de la prohibición de contratar conforme al principio de proporcionalidad del artículo 4 LRJSP. La Sala reproduce y consolida la doctrina ya sentada en las sentencias núm. 181/2026, 218/2026 y 270/2026, declarando que las autoridades competentes deben tomar en consideración:
“la mala fe del operador económico, la estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición de contratar, la viabilidad de las eventuales licitaciones, atendiendo a los efectos reales de la restricción temporal a la libertad de acceso al procedimiento de adjudicación, y a la pluralidad de agentes activos en el sector de la contratación pública afectado por la prohibición de contratar, y, también, la gravedad y la duración de la infracción cometida y la participación en la misma.”
El Tribunal concreta adicionalmente el alcance de la ponderación que han de realizar las autoridades competentes:
“deben tener en cuenta todas aquellas circunstancias que concurran, en relación con la existencia de manifiesta mala fe del operador económico, derivada de su conducta de falseamiento de la competencia en el procedimiento de licitación precedente que fue objeto de reproche penal o administrativo, así como el carácter deliberado de dicha conducta, a los efectos de determinar la idoneidad y fiabilidad para participar en una licitación pública, la estructura competitiva y las particularidades del mercado afectado por la prohibición de contratar, para poder valorar la viabilidad de la medida, atendiendo a la periodicidad de las licitaciones y la duración de los contratos públicos, y el ámbito geográfico donde se despliega la prohibición, y los efectos reales que se pueden producir respecto de la preservación de los principios de transparencia, igualdad de trato y eficiencia, y, también, la gravedad y la duración de la infracción cometida que determinó la imposición de la sanción y la participación.”
4. Fijación de doctrina jurisprudencial y resolución del recurso
Integrando los razonamientos anteriores, el Tribunal Supremo fija en el fundamento de derecho séptimo la siguiente doctrina jurisprudencial de directa aplicación general:
“Las autoridades de defensa de la competencia, tanto estatales como autonómicas, y las autoridades gubernativas competentes para imponer la medida restrictiva consistente en la prohibición de contratar, cuya regulación se contiene en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, deben aplicar el principio de proporcionalidad a los efectos de determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, y, particularmente, la mala fe del operador económico, la estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición de contratar, la viabilidad de las eventuales licitaciones, atendiendo a los efectos reales de la restricción temporal a la libertad de acceso al procedimiento de adjudicación, y a la pluralidad de agentes activos en el sector de la contratación pública afectado por la prohibición de contratar, y, también, la gravedad y la duración de la infracción cometida y la participación en la misma.”
En aplicación de esta doctrina, la Sala estima el recurso de casación, casa la sentencia del TSJ de Cataluña y confirma la resolución sancionadora en vía administrativa en lo que respecta a la prohibición de contratar impuesta a la demandante con una duración de 18 meses, al no advertir infracción alguna del principio de proporcionalidad ni del principio de legalidad en la medida acordada.
V. Conclusión
La STS 297/2026 contiene un pronunciamiento interesante en materia de contratación pública y derecho de la competencia, al sentar doctrina sobre uno de los puntos de mayor incertidumbre aplicativa del vigente régimen de la prohibición de contratar: los parámetros de proporcionalidad que han de orientar la fijación de su alcance y duración cuando trae causa de una infracción de las normas de defensa de la competencia.
El Tribunal Supremo opera una separación nítida entre el régimen sancionador y el régimen de la prohibición de contratar. La prohibición del artículo 71.1.b) LCSP no es una sanción, sino una medida restrictiva de naturaleza autónoma, orientada a garantizar la integridad, transparencia e igualdad de trato en los procedimientos de licitación y a excluir preventivamente de la contratación pública a aquellos operadores económicos cuya conducta revela una falta grave de fiabilidad. Esta diferenciación ontológica impide la traslación mecánica de los criterios sancionadores —en particular del artículo 64 LDC y del artículo 29 LRJSP— a la graduación de la prohibición, proscribiendo la analogía in malam partem que erróneamente aplicó la Sala de instancia.
En el plano positivo, la sentencia construye un elenco de criterios propios y funcionales para la aplicación del principio de proporcionalidad del artículo 4 LRJSP a la prohibición de contratar: la mala fe y el carácter deliberado de la conducta anticompetitiva, la estructura del mercado afectado, la periodicidad de las licitaciones y la duración de los contratos públicos, el ámbito geográfico de la prohibición y la preservación real de los principios de transparencia, igualdad de trato y eficiencia.
Desde una perspectiva más pragmática, la sentencia tiene consecuencias inmediatas de notable calado: los operadores económicos sancionados por infracciones de competencia en el ámbito de la contratación pública no podrán en adelante esgrimir la corta duración de su conducta o la ausencia de reincidencia —parámetros propios del artículo 64 LDC— como fundamento para reducir la duración de la prohibición de contratar. La autoridad competente habrá de realizar un juicio de proporcionalidad específico, autónomo y motivado, atendiendo a los parámetros jurisprudencialmente establecidos, sin que el control jurisdiccional de dicho juicio pueda sustituirse por la aplicación mecánica de criterios sancionadores ajenos a la finalidad de la medida.
